AGRAVO LEGAL. APELAÇÃO CÍVEL. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. MISERABILIDADE NÃO DEMONSTRADA. IMPROVIMENTO. TRF3. 0012860-96.2014.4.03.9999...

"Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício assistencial de prestação continuada (LOAS) previsto pelo inciso V do artigo 203 da Constituição Federal à pessoa idosa ou pessoa portadora de deficiência ou incapacitada para o trabalho que não possua meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família.

A sentença recorrida julgou improcedente o pedido ante o não preenchimento do requisito de miserabilidade.

Apela a parte autora requerendo preliminarmente o conhecimento e provimento do agravo retido de fls. 226/230. No mérito, pugna pela a reversão do julgado por entender que preenche os requisitos legais para a obtenção do benefício, desde a data de seu requerimento administrativo (24/07/2002).

Sem a apresentação de contrarrazões, os autos vieram a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

O art. 557, "caput", do Código de Processo Civil estabelece que o relator "negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior". Da mesma forma, o § 1º-A do artigo prevê que o relator poderá dar provimento ao recurso se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Tendo em conta a jurisprudência dominante, tornam-se desnecessárias maiores digressões a respeito, configurando-se, pois, hipótese de apreciação do recurso.

Preliminarmente, conheço do agravo retido de fls. 226/230, nos termos do art. 523 do CPC.

Contesta o agravante a decisão de fls. 218, que encerrou a instrução processual e concedeu prazo de cinco dias para apresentação de memoriais.

Alega o agravante que ocorreu cerceamento de defesa, pois entende que é imprescindível a produção de prova testemunhal para a comprovação de sua situação de miserabilidade em 24/07/2002, data em que requereu o benefício assistencial, indeferido administrativamente ante a não comprovação de sua condição de deficiente.

Aduz que em 19/03/2003 requereu benefício previdenciário de auxílio-doença que lhe foi pago até 2006, tendo sido cessado uma vez que a autarquia, em procedimento administrativo, detectou irregularidade na sua concessão, pois verificou que o inicio da incapacidade laboral do autor ocorreu em momento anterior ao seu reingresso no sistema previdenciário. Este procedimento fixou a data de início da incapacidade em 17/07/2002.

Entende o autor que se a própria autarquia reconheceu sua incapacidade laboral antes do pedido administrativo do benefício assistencial efetuado em 24/07/2002, faria jus ao benefício pleiteado, pois se encontrava também em estado de miserabilidade. Para corroborar sua tese, pede a produção de prova testemunhal que confirmaria sua condição de hipossuficiente.

Verifico que ao tempo do pedido administrativo, a concessão do benefício assistencial para pessoas portadoras de deficiência era regida pela Lei 8.742/93 nos seguintes termos:

"Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de 1 (um) salário mínimo mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso com 70 (setenta) anos ou mais e que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. (Vide Decreto nº 1.330, de 1994) (Vide Decreto nº 1.744, de 1995) (Vide Decreto nº 6.214, de 2007).

(...)

§ 2º Para efeito de concessão deste benefício, a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho."

Embora a autarquia tenha reconhecido a existência de incapacidade laboral do autor desde 17/07/2002, não há prova nos autos de que ele estivesse também incapacitado para a vida independente, nos termos da legislação em vigor à época do pedido administrativo. Ressalte-se que os critérios de avaliação da incapacidade para fins de concessão do auxílio-doença e do benefício assistencial eram diferentes, especialmente porque para a concessão do amparo social era necessário que a incapacidade fosse fator impeditivo para o trabalho e também trouxesse dependência de terceiros para os atos da vida cotidiana, tornando-o deficiente.

Desta forma, uma vez que não restou comprovada a incapacidade para a vida independente, que era pressuposto indispensável ao deferimento do benefício assistencial, torna-se despicienda a análise da situação econômica do autor e, portanto, desnecessária a produção de prova testemunhal, na medida em que a ausência de apenas um requisitos é suficiente para obstar sua concessão.

Do exposto, nego seguimento agravo retido do autor.

Passo ao exame do recurso.

A questão vertida nos presentes autos diz respeito à exigência de comprovação dos requisitos legais para a obtenção do benefício assistencial previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal.

Com efeito, o benefício de prestação continuada é devido ao portador de deficiência (§2º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011) ou idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais (artigo 34 da Lei nº 10.741/2003) que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família, nos termos dos artigos 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93.

Verifico que, conforme cópia do documento de identidade acostada aos autos às fls. 16, que tendo nascido em 16 de setembro de 1950, o autor possui, atualmente, 64 anos, não estando, portanto, compreendido no conceito legal de idoso, para fins de concessão do benefício assistencial.

No caso em tela, o pleito baseia-se em suposta deficiência ou incapacidade do postulante.

Para efeito de concessão do benefício assistencial, considera-se pessoa portadora de deficiência aquela que tem impedimentos de longo prazo, no mínimo de dois anos, de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas (Lei 12.470/2011, art. 3º).

A respeito do tema, a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais editou a Súmula nº 29, publicada em 13/02/2006 que estatui, in verbis: "Para os efeitos do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742, de 1993, incapacidade para a vida independente não só é aquela que impede as atividades mais elementares da pessoa, mas também a impossibilita de prover ao próprio sustento."

O autor informa que é portador de doença cardíaca, que lhe traz incapacidade laboral.

De fato, o Perito Médico, em seu laudo de fls. 197/199, atestou que o autor é portador de Doença Arterial Coronária, Miocardiopatia, Hipertensão Arterial e Dislipidemia, e está totalmente incapacitado para o trabalho, conforme conclusão que ora transcrevo: "Em conclusão: considerando as doenças cardíacas crônicas do requerente, a sua idade avançada, a profissão dependente de do uso de força bruta, o periciando está inapto de forma total e permanente para as suas atividades laborais."

Assim, restando atendido um dos critérios fixados no caput do artigo 20 da Lei nº 8.742/93, com a redação dada pela Lei nº 12.470/2011, c/c o art. 34 da Lei nº 10.741/2003, necessário averiguar-se o preenchimento do requisito da miserabilidade a possibilitar a concessão da prestação pretendida, uma vez que a lei exige a concomitância de ambos.

Por sua vez, para a constatação da hipossuficiência social familiar há que se levar em consideração as peculiaridades de cada caso concreto

E nesse passo, no tocante à renda familiar mensal, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida na Reclamação nº 4374, em 18/04/2013, publicada no DJe-173 em 04/09/2013, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993), por considerar que o critério de renda familiar mensal per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo não se mostra mais apto à caracterizar a situação de miserabilidade.

Os efeitos dessa decisão foram modulados no sentido de manter-se a vigência da norma declarada inconstitucional até 31/12/2014, apresentando-se como um parâmetro razoável para a atuação dos órgãos técnicos e legislativos na implementação de novos critérios para a concessão do benefício assistencial.

Acresça-se, por oportuno, que o parágrafo único do artigo 34 da Lei 10.471/2003 (Estatuto do Idoso), que estabelece que o benefício assistencial já concedido a qualquer membro da família não será computado para os fins do cálculo da renda familiar per capita do idoso, também foi declarado inconstitucional pelo STF no julgamento do RE 580963 - com repercussão geral (leading case), pelo que deixo de aplicá-lo à situação tratada nos presentes autos.

Pois bem, tecidas tais considerações, in casu, o estudo social de fls. 175/178 revela que a parte autora reside com sua esposa e uma neta, em casa própria, de alvenaria, com cinco cômodos, laje, piso frio, toda pintada, guarnecida com móveis simples em condições regulares. O bairro possui água encanada, rede de esgoto e energia elétrica.

Informaram que a renda da família era composta pelo valor de oitenta reais recebido do programa social Renda Cidadã, somado ao valor recebido pelo autor por seu trabalho informal esporádico. Todavia, os extratos do sistema CNIS que ora faço juntar a esta decisão e de fls. 195, informam que na data da elaboração do estudo social a esposa do autor recebia benefício previdenciário de pensão por morte no valor de R$ 910,21.

Não foi informado o valor das despesas mensais da casa.

O laudo social indica também que o casal possui sete filhos, que nos termos dos artigos 3º e 4 º do Estatuto do Idoso, tem a obrigação de ampará-los, como aparentemente já o fazem, ajudando com o básico.

Em que pesem as dificuldades financeiras por que pode estar passando o autor, as provas trazidas aos autos não foram hábeis à demonstração da impossibilidade de sustento, como exige o art. 20 da Lei 8.742/1993.

Desta forma, diante do conjunto probatório que se apresenta nos presentes autos, verifico que no momento atual não restou preenchido o requisito de miserabilidade necessário à concessão do benefício assistencial pleiteado.

Do exposto, com fundamento no art. 557, caput, do CPC, NEGO SEGUIMENTO ao agravo retido e à apelação da parte autora, mantendo a sentença recorrida, nos termos da fundamentação.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.

Publique-se. Intime-se.

São Paulo, 09 de setembro de 2015."