PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO ESPECIAL RECONHECIDO EM PARTE. TRF3. 0003502-60.2011.4.03.6104

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Trata-se de agravo legal, interposto pelo autor, em face da decisão monocrática de fls. 181/182 que, com fulcro no artigo 557, do CPC, deu provimento ao reexame necessário e ao recurso do INSS para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, excluindo da condenação o reconhecimento da especialidade da atividade no período de 06/03/1997 a 28/05/2010.

Sustenta, em síntese, que o conjunto probatório demonstra o labor em condições agressivas, no período pleiteado, fazendo jus à aposentadoria especial.

Pleiteia seja reconsiderada a decisão, ou, caso mantida, sejam os autos apresentados em mesa para julgamento.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Neste caso, merece acolhida em parte o agravo da parte autora.

Melhor analisando os autos, verifico que é possível o reconhecimento da especialidade dos períodos de 19/11/2003 a 31/12/2003 e de 01/01/2004 a 28/05/2010, em que o autor trabalhou submetido a ruído em níveis superiores aos exigidos pela legislação previdenciária.

Dessa forma, reconsidero em parte a decisão de fls. 181/182, nos seguintes termos:

Cuida-se de pedido de concessão de aposentadoria especial.

A Autarquia Federal foi citada em 16/05/2011.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade da atividade no período de 06/03/1997 a 28/05/2010 e conceder a aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo, acrescida de correção monetária e juros de mora. Verba honorária fixada em 10% (dez por cento) sobre o valor dos valores em atraso.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, apela a Autarquia Federal arguindo a necessidade de submissão do feito ao duplo grau de jurisdição e a aplicação da prescrição quinquenal. No mérito, alega que não restou demonstrada a especialidade da atividade, não fazendo jus à aposentadoria especial. Pede, caso mantida a condenação, a redução da verba honorária.

Recebidos e processados, subiram os autos com contrarrazões a este E. Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

Prejudicada a preliminar arguida eis que a r. sentença já foi submetida à remessa oficial.

No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer as atividades exercidas sob condições agressivas, para propiciar a concessão de aposentadoria especial.

A aposentadoria especial está disciplinada pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

O benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, mesmo tratando-se de direitos de aquisição complexa, a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança, que o ordenamento jurídico visa preservar.

Na espécie, questiona-se o período de 06/03/1997 a 28/05/2010, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível reconhecer o labor em condições agressivas nos períodos de:

- 19/11/2003 a 31/12/2003 - agente agressivo: ruído em média, de 88,5 db (a), de forma habitual e permanente - formulário (fls. 27/28) e laudo técnico (fls. 29);

- 01/01/2004 a 28/05/2010 - agente agressivo: ruído em média, de 88,5 db (a), de forma habitual e permanente - perfil profissiográfico previdenciário (fls. 30/32).

A questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído , até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db (A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

A partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito ao reconhecimento do labor em condições especiais.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito ao reconhecimento da especialidade, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

Por outro lado, não é possível reconhecer a especialidade do período de 06/03/1997 a 18/11/2003, em que o autor esteve trabalhando na empresa COSIPA.

Neste caso, o laudo de fls. 29 aponta a exposição a ruídos de 80 db(a) em uma máquina, 82 db (a) em quatro máquinas e 92 e 97 db (a) em cada uma das máquinas restantes, não restando comprovada a exposição a ruídos superiores a 90 db(a), de forma habitual e permanente, conforme exigido pela legislação previdenciária.

Observe-se que, o laudo não indica os períodos de tempo nos quais houve a exposição a cada um dos níveis de ruído, impossibilitando inferir que tenha ocorrido a exposição predominante a ruído superior a 90 db (a).

Assentados esses aspectos, tem-se que o segurado não faz jus à aposentadoria especial, considerando-se que não cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 (vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº 8.213/91.

Em face da inversão do resultado da lide, restam prejudicados os demais pontos do apelo autárquico.

Ante a sucumbência recíproca, cada uma das partes arcará com suas despesas, inclusive verba honorária de seus respectivos patronos.

Pelo exposto, dou parcial provimento ao agravo legal do requerente, para reconsiderar em parte a decisão de fls. 181/182, conforme fundamentado, a fim de julgar prejudicada a preliminar e dar parcial provimento ao reexame necessário e ao recurso autárquico para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido, excluindo da condenação o reconhecimento da especialidade do período de 06/03/1997 a 18/11/2003. Mantenho o reconhecimento do labor em condições agressivas no interregno de 19/11/2003 a 28/05/2010. Fixada a sucumbência recíproca.

É o voto.