PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS. DECISÃO FUNDAM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, retificar o erro material da fundamentação da decisão de fls. 252/254 e negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Trata-se de agravo legal, interposto pela Autarquia Federal, em face da decisão monocrática de fls. 252/254 que, com fulcro no artigo 557 do CPC, deu parcial provimento ao reexame necessário e à apelação do INSS, para modificar os critérios de cálculo da correção monetária e juros de mora.

Sustenta, em síntese, que o uso de EPI eficaz afasta a condição de labor insalubre. Aduz, ainda, que não é possível reconhecer o labor em condições agressivas, nos termos exigidos pela legislação previdenciária.

Requer seja reconsiderada a decisão, ou, caso mantida, sejam os autos apresentados em mesa para julgamento.

É o relatório.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: O julgado foi proferido nos seguintes termos:

Compulsando os autos, verifica-se a ocorrência de erro material no que tange à análise dos agentes agressivos que caracterizam a insalubridade. Entretanto, tal fato em nada altera as conclusões do julgado.

Dessa forma, de ofício, retifico a fundamentação da decisão, conforme segue:

É possível reconhecer o labor em condições agressivas nos períodos de:

- 13/03/1978 a 31/12/1979 - agente agressivo: ruído de 93,6 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/01/1980 a 30/04/1982 - agente agressivo: ruído de 86,5 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/05/1982 a 30/11/1984 - agente agressivo: ruído de 86,5 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/12/1984 a 28/02/1986 - agente agressivo: ruído de 88,8 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/03/1986 a 31/07/1987 - agente agressivo: ruído de 88,9 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/08/1987 a 30/09/1999 - agente agressivo: ruído de 90,5 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113);

- 01/01/2002 a 12/12/2007 - agente agressivo: ruído de 95 db (a), de forma habitual e permanente - PPP (fls. 81/85) e laudo técnico (fls. 110/113).

Acrescente-se que, os documentos de fls. 42/45, 81/85 e 110/113 comprovam a exposição do segurado, de forma habitual e permanente, aos agentes nocivos/insalubres ruído e hidrocarbonetos pelo tempo necessário à obtenção de aposentadoria especial, qual seja, 25 anos.

É verdade que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls.42/45 e 81/85) noticia a utilização do Equipamento de Proteção Individual e a ele atribuiu eficácia, o que poderia, a princípio, levar o intérprete à conclusão de que referido equipamento seria apto a ANULAR os efeitos nocivos dos agentes insalubres/nocivos e retirar do segurado o direito à aposentadoria especial.

Essa interpretação, no meu sentir, não pode prevalecer dado que a elaboração do PPP e a declaração de EFICÁCIA do EPI é feita UNILATERALMENTE pelo empregador e com objetivo de obtenção de benesses tributárias, como bem observou o E. Ministro Teori Zavascki, no julgamento da Repercussão Geral em RE nº 664.335/SC, do qual destaco o seguinte trecho:

"Temos que fazer - e isso é fundamental, no meu entender, nessa matéria -, duas distinções importantes. A primeira distinção é sobre as diferentes relações jurídicas que estão nesse contexto, que não podem ser examinadas como se fossem uma só. Há a relação jurídica que se estabelece entre o empregador e o INSS, que é a relação jurídica tributária. Para fazer jus a uma alíquota tributária menor, o empregador faz declaração de que fornece equipamento eficaz. Essa é uma relação de natureza tributária. E essa declaração do empregador sobre o perfil profissiográfico previdenciário, PPP, é uma declaração que está inserida no âmbito da relação tributária entre o INSS e o empregador contribuinte. Portanto, o empregado não tem nenhuma participação nisso, e nem pode ter. Assim, obviamente, a declaração (PPP) não o afeta.

A conclusão do Ministro Barroso, no final, de que essa declaração não vincula ao empregado está corretíssima, porque se trata de uma declaração no âmbito de uma relação jurídica de natureza tributária de que ele não participa.

(...)

No meu entender, o que estamos discutindo é apenas a questão de direito relativa à relação jurídica previdenciária, não à relação jurídica tributária. Não tem pertinência alguma com a declaração do empregador, para efeito de contribuição previdenciária, mas apenas a relação do empregado segurado em relação ao INSS."

Desse modo, tal declaração - de eficácia na utilização do EPI - é elaborada no âmbito da relação tributária existente entre o empregador e o INSS e não influi na relação jurídica de direito previdenciário existente entre o segurado e o INSS.

Poder-se-ia argumentar que, à míngua de prova em sentido contrário, deveria prevalecer o PPP elaborado pelo empregador, em desfavor da pretensão do empregado. E que caberia a ele, empregado, comprovar: a) que o equipamento utilizado era utilizado; b) e que, utilizado, anularia os agentes insalubres/nocivos.

No entanto, aplicando-se as regras do ônus da prova estabelecidas no CPC, tem-se que:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - Ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - Ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

Do texto legal pode-se inferir que ao segurado compete o ônus da prova de fato CONSTITUTIVO do seu direito, qual seja, a exposição a agentes nocivos/insalubres de forma habitual e permanente e ao INSS (réu) a utilização de EPI com eficácia para anular os efeitos desses agentes, o que não se verificou na hipótese dos autos, onde o INSS não se desincumbiu dessa prova, limitando-se a invocar o documento (PPP) unilateralmente elaborado pelo empregador para refutar o direito à aposentadoria especial, o que não se pode admitir sob pena de subversão às regras do ônus probatório tal como estabelecidas no CPC.

No mais, tem-se que a decisão monocrática com fundamento no art. 557, caput e § 1º-A, do Código de Processo Civil, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrário a jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submetê-lo ao órgão colegiado, não importa em infringência ao Código de Processo Civil ou aos princípios do direito.

A norma em questão consolida a importância do precedente jurisprudencial ao tempo em que desafoga as pautas de julgamento.

Confira-se:

Por fim, é assente a orientação pretoriana, reiteradamente expressa nos julgados desta C. Corte, no sentido de que o órgão colegiado não deve modificar a decisão do Relator, salvo na hipótese em que a decisão impugnada não estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vícios da ilegalidade e abuso de poder, e for passível de resultar lesão irreparável ou de difícil reparação à parte.

Nesse sentido, destaco:

Ante o exposto, de ofício, retifico o erro material da fundamentação da decisão de fls. 252/254 e nego provimento ao agravo legal.

É o voto.