PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL DA PARTE AUTORA. RESTABELECIMENTO E REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao agravo legal da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI:

A parte autora interpõe agravo legal da decisão, proferida a fls. 538/540 que deu parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS, apenas para alterar os critérios de incidência da correção monetária e dos juros de mora, e deu parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer também a especialidade do período de 01/12/1990 a 22/06/1991. Mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/10/1984 a 12/10/1990 e de 07/11/1995 a 15/12/1998. Mantida a tutela antecipada.

Requer seja dado provimento ao recurso, determinando-se: a) além do restabelecimento da aposentadoria do autor-falecido, seja reconhecido o direito à revisão do benefício, tendo em vista que os períodos de 01/12/1990 a 22/06/1991 e de 07/11/1995 a 15/12/1998, considerados especiais pela decisão de fls. 538/540, não foram enquadrados na via administrativa por ocasião da concessão do benefício; b) seja revisto também o benefício de pensão por morte da habilitada.

Pede, em juízo de retratação, que a decisão proferida seja reavaliada, para dar provimento ao recurso e que, caso não seja esse o entendimento, requer que o presente agravo seja apresentado em mesa.

É o relatório.

A EXMA. DESEMBARGADORA FEDERAL TÂNIA MARANGONI: Inicialmente, observo que o pedido de revisão da aposentadoria do falecido autor merece acolhida.

Melhor analisando os autos, verifico que a especialidade da atividade dos períodos de 01/12/1990 a 22/06/1991 e de 07/11/1995 a 15/12/1998 não foi considerada na contagem de tempo elaborada pelo INSS (fls. 189/190), quando da concessão do benefício. Ademais, o falecido autor pleiteou a revisão em aditamento à inicial (fls. 386/393).

De outro lado, deve ser registrado que, em que pese os termos do agravo, não é objeto desta ação a concessão de pensão por morte, tampouco sua revisão, devendo ser observados os limites do pedido, especificado a fls. 20/21 e 386/388.

Dessa forma, acolho em parte o agravo interposto pela parte autora, nos termos que se seguem:

"Cuida-se de pedido de restabelecimento e revisão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A fls. 394/395, foi concedida medida cautelar para determinar o restabelecimento do benefício do autor.

Noticiado o óbito do autor, foi procedida a habilitação da Srª. Maria José da Silva, companheira do requerente (fls. 436/437).

A r. sentença, após embargos de declaração, julgou parcialmente procedente o pedido, para reconhecer a especialidade dos períodos de 15/10/1984 a 12/10/1990 e de 07/11/1995 a 15/12/1998 e restabelecer o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da suspensão, em 01/03/2008 até o dia 19/11/2008 (data do falecimento do segurado). Com correção monetária e juros de mora. Verba honorária fixada em 10% sobre o valor da condenação até a sentença. Manteve a tutela antecipada.

A decisão foi submetida ao reexame necessário.

Inconformadas, apelam as partes.

A Autarquia Federal, sustentando, em síntese, a regularidade da suspensão do benefício, tendo em vista a ausência de comprovação da especialidade da atividade e que o Equipamento de Proteção Individual - EPI descaracteriza a insalubridade do labor. Pleiteia, ainda, a alteração dos critérios de incidência dos juros de mora e da correção monetária.

A parte autora pelo reconhecimento do labor especial também do período de 01/12/1990 a 22/06/1991, e após o enquadramento, seja revisto o benefício, com a concessão do cálculo mais vantajoso, bem como sejam pagos os valores devidos desde a DER.

Subiram os autos a este Egrégio Tribunal.

É o relatório.

Com fundamento no art. 557, do C.P.C. e, de acordo com o entendimento firmado nesta Egrégia Corte, decido:

A questão em debate consiste na possibilidade de compelir a Autarquia Federal a restabelecer e revisar o benefício de aposentadoria por tempo de serviço.

In casu, verifica-se, através da carta de concessão carreada a fls. 197, que o falecido requerente a partir de 20/06/2000, passou a receber a aposentadoria por tempo de contribuição, no entanto, o ente previdenciário verificou irregularidades na concessão e, sustentando que houve a conversão indevida de tempo de serviço especial em comum nos períodos de 15/10/1984 a 12/10/1990, de 01/12/1990 a 22/06/1991, de 07/11/1995 a 05/03/1997 e de 06/03/1997 a 20/06/2000, cessou o pagamento.

A parte autora sustenta que foram preenchidos os requisitos para a aposentação, considerando-se o labor em condições especiais nos referidos interstícios.

Nesse contexto, cumpre examinar se resta comprovada a especialidade da atividade.

Esse tema - o trabalho desenvolvido em condições especiais e sua conversão, palco de debates infindáveis, está disciplinado pelos arts. 57, 58 e seus §s da Lei nº 8.213/91, para os períodos laborados posteriormente à sua vigência e, para os pretéritos, pelo art. 35 § 2º da antiga CLPS.

Esclareça-se que a possibilidade dessa conversão não sofreu alteração alguma, desde que foi acrescido o § 4º ao art. 9º, da Lei nº 5.890 de 08/06/1973, até a edição da MP nº 1.663-10/98 que revogava o § 5º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, e deu azo à edição das OS 600/98 e 612/98. A partir de então, apenas teriam direito à conversão os trabalhadores que tivessem adquirido direito à aposentadoria até 28/05/1998. Depois de acirradas discussões, a questão pacificou-se através da alteração do art. 70 do Decreto nº 3.048 de 06/05/99, cujo § 2º hoje tem a seguinte redação:" As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período". (Incluído pelo Decreto nº 4.827 de 03/09/2003).

Não obstante o Decreto nº 6.945, de 21 de agosto de 2009, tenha revogado o Decreto nº 4.827/03, que alterou a redação do artigo 70, não foi editada norma alguma que discipline a questão de modo diverso do entendimento aqui adotado.

Por outro lado, o benefício é regido pela lei em vigor no momento em que reunidos os requisitos para sua fruição, e mesmo em se tratando de direitos de aquisição complexa a lei mais gravosa não pode retroagir exigindo outros elementos comprobatórios do exercício da atividade insalubre, antes não exigidos, sob pena de agressão à segurança jurídica.

Fica afastado, ainda, o argumento, segundo o qual somente em 1980 surgiu a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, pois o que interessa é a natureza da atividade exercida em determinado período, sendo que as regras de conversão serão aquelas em vigor à data em que se efetive o respectivo cômputo.

Na espécie, questionam-se os períodos de 15/10/1984 a 12/10/1990, de 01/12/1990 a 22/06/1991 e de 07/11/1995 a 15/12/1998, pelo que ambas as legislações (tanto a antiga CLPS, quanto a Lei nº 8.213/91), com as respectivas alterações, incidem sobre o respectivo cômputo, inclusive quanto às exigências de sua comprovação.

É possível o enquadramento, como especial, dos períodos de:

- 15/10/1984 a 12/10/1990 - agentes agressivos: ruído acima de 80 db(A), óleo Diesel e graxa, etc, de modo habitual e permanente - formulário (fls. 58) e laudo técnico (fls. 59/68);

- 01/12/1990 a 22/06/1991 - agente agressivo: ruído de 85 db(A), de modo habitual e permanente - formulário (fls. 69/71) e laudo técnico (fls. 72/83);

- 07/11/1995 a 15/12/1998 - agentes agressivos: ruído de 80,9 db(A), óleos minerais, graxas e solventes, de modo habitual e permanente - formulário (fls. 91) e laudo técnico (fls. 92/93).

A atividade desenvolvida pelo autor enquadra-se no item 1.2.11, do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 elencando as operações executadas com derivados tóxicos do carbono, tais como: hidrocarbonetos, ácidos carboxílicos, compostos organonitrados.

Enquadra-se também no item 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64, item 1.1.5 do Anexo I, do Decreto nº 83.080/79 e item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 que contemplavam a atividade realizada em condições de exposição a ruídos excessivos.

Observe-se que, a questão do nível máximo de ruído admitido está disciplinada no Decreto nº 53.831/64 (80dBA), em razão da manutenção de suas disposições, nas situações não contempladas pelo Decreto de nº 83.080/79.

Contudo, as alterações introduzidas na matéria pelo Decreto de nº 2.172, de 05/03/1997, passaram a enquadrar como agressivas apenas as exposições acima de 90 dBA. Tal modificação vem expressa no art. 181 da IN de nº 78/2002, segundo a qual "na análise do agente agressivo ruído, até 05/03/1997, será efetuado enquadramento quando da efetiva exposição for superior a oitenta dBA e, a partir de 06/03/1997, quando da efetiva exposição se situar acima de noventa dBA".

A partir de 19/11/2003 o Decreto nº 3.048/99 alterado pelo Decreto nº 4.882/2003 passou a exigir ruído superior a 85 db(A), privilegiando os trabalhos permanentes nesse ambiente.

Dessa forma, a parte autora faz jus ao cômputo da atividade especial, com a respectiva conversão, nos períodos mencionados.

Nesse sentido, destaco:

É verdade que, a partir de 1978, as empresas passaram a fornecer os equipamentos de Proteção Individual - EPI's, aqueles pessoalmente postos à disposição do trabalhador, como protetor auricular, capacete, óculos especiais e outros, destinado a diminuir ou evitar, em alguns casos, os efeitos danosos provenientes dos agentes agressivos.

Utilizados para atenuar os efeitos prejudiciais da exposição a esses agentes, contudo, não têm o condão de desnaturar atividade prestada, até porque, o ambiente de trabalho permanecia agressivo ao trabalhador, que poderia apenas resguarda-se de um mal maior.

A orientação desta Corte tem sido firme neste sentido.

Confira-se:

Assentados esses aspectos, tem-se que o falecido autor perfez até a Emenda 20/98 mais de 30 anos de serviço, fazendo jus à aposentadoria por tempo de contribuição, eis que respeitando as regras anteriores à Emenda 20/98, deveria cumprir, pelo menos, 30 (trinta) anos de serviço.

Desse modo, o restabelecimento da aposentadoria por tempo de serviço é medida que se impõe, conforme já foi determinado no r. decisum.

Faz jus, ainda, à revisão do percentual a ser aplicado no cálculo da renda mensal inicial do benefício de aposentadoria por tempo de serviço, com o reconhecimento da especialidade dos períodos de 01/12/1990 a 22/06/1991 e de 07/11/1995 a 15/12/1998.

Mantido o restabelecimento, desde a data da indevida suspensão, devendo ser pagos os valores pendentes desde a DER.

A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do julgado.

Os juros moratórios serão devidos a contar da citação e até a data da conta de liquidação que deu origem ao precatório ou à Requisição de Pequeno Valor - RPV.

A verba honorária deve ser fixada em 10% sobre o valor da condenação, até a sentença.

As Autarquias Federais são isentas de custas, cabendo somente quando em reembolso.

Por fim, cuidando-se de prestação de natureza alimentar, presentes os pressupostos do art. 273 c.c. 461 do CPC, é possível a antecipação da tutela."

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo interposto pela parte autora, com fulcro no § 1º, do art. 557, do CPC, para alterar em parte a decisão de fls. 538/540, conforme fundamentando, cujo dispositivo passa a ter a seguinte redação: "Pelas razões expostas, nos termos do artigo 557, do CPC, dou parcial provimento ao reexame necessário e ao apelo do INSS, apenas para alterar a correção monetária e juros nos termos da fundamentação desta decisão, que fica fazendo parte integrante do dispositivo. Dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer também a especialidade do período de 01/12/1990 a 22/06/1991 e determinar a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Mantido o reconhecimento da especialidade dos períodos de 15/10/1984 a 12/10/1990 e de 07/11/1995 a 15/12/1998. Mantida a tutela antecipada.".

É o voto.