PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO LEGAL. EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. APLICABILIDADE DO ART. 557 DO CPC. AUXÍLIO-DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Desembargador Federal Paulo Domingues:

Trata-se de agravo legal interposto por Maria Salete Zacarias Rodrigues contra a decisão monocrática terminativa proferida pelo então Relator, o Exmo. Juiz Federal Convocado Douglas Camarinha Gonzales, com fulcro no art. 557, § 1º-A, do CPC de fls. 289/293, que deu provimento aos embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para fazer prevalecer o voto vencido proferido no julgamento da Apelação Cível e julgar improcedente o pedido versando a concessão do benefício de auxílio-doença à autora.

O V. Acórdão proferido pela Egrégia Nona Turma desta Corte, por maioria de votos, negou provimento ao agravo legal e manteve a decisão monocrática proferida pelo Exmo. Des. Federal Nelson Bernardes, que deu provimento ao recurso de apelação interposto pela autora para julgar procedente o pedido e restabelecer o benefício de auxílio-doença, a partir da data de sua cessação, 09.10.2006, reconhecendo a situação de incapacidade laboral total e temporária da autora com base nos elementos probatórios colhidos nos autos.

O Douto voto vencido, proferido pelo então Juiz Federal Convocado Nino Toldo, reconheceu não estar comprovada a situação de incapacidade laboral com base no laudo pericial de fls. 141/144, segundo o qual as patologias que acometem a autora não a incapacitam para o desempenho de suas atividades diárias e para o trabalho, passíveis de tratamento com medicamentos e fisioterapia adequados, ou mesmo tratamento cirúrgico.

Nas razões do agravo legal, sustenta a autora ser de rigor o improvimento dos embargos infringentes, pois comprovada a incapacidade para o trabalho na vasta documentação médica acostada aos autos, invocando ainda as conclusões do laudo pericial elaborado pelo IMESC no processo nº 838/07, em curso perante a 3ª Vara Cível da Comarca de Itu/SP, em que constatada a incapacidade laboral total e permanente da autora, contrariando as conclusões do laudo pericial produzido nestes autos. Afirma que o fato de ter trabalhado após a ajuizamento da demanda não afasta a procedência do pedido, pois o fez como forma de garantir sua subsistência e em razão da cessação do benefício.

Ante os documentos novos juntados pela embargada a partir de fls. 309, foi aberta vista dos autos ao INSS, nos termos do art. 398 do Código de Processo Civil, tendo a Autarquia Previdenciária se manifestado no sentido de o laudo do IMESC foi produzido em outro processo, havendo nestes autos prova pericial concluindo pela ausência de incapacidade.

É o relatório.

O Desembargador Federal Paulo Domingues:

O presente agravo legal foi interposto contra decisão monocrática que deu provimento aos embargos infringentes opostos pelo INSS em sede de recurso de apelação que, por maioria de votos, reformou a sentença e concedeu benefício de auxílio-doença à parte autora, com o teor seguinte:

"Trata-se de embargos infringentes opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, em face do v. acórdão proferido pela C. Nona Turma deste E. Tribunal que, por maioria, negou provimento ao agravo legal da autarquia, mantendo a r. decisão monocrática de fls. 223/225, que negou seguimento ao agravo retido da autora e deu provimento a sua apelação para reformar a sentença e julgar procedente o pedido de auxílio-doença, com a concessão da tutela específica.

O v. acórdão embargado foi proferido nos termos do voto do e. Desembargador Federal Nelson Bernardes (Relator), que foi acompanhado pelo e. Juiz Federal Convocado Leonardo Safi, vencido o e. Juiz Federal Convocado Nino Toldo, que dava provimento ao agravo legal do INSS, para negar seguimento ao agravo retido e à apelação da parte autora, mantendo a sentença.

Opostos, pelo INSS, embargos de declaração (fls. 237/239), restaram prejudicados em razão da juntada do voto vencido às fls. 243/244, visto que a omissão se cingia a sua ausência.

Busca o embargante a prevalência do voto vencido, alegando, em síntese, que "o laudo pericial de fls. 141/4 observou que as patologias que acometem a autora não lhe acarretam incapacidade para o desempenho do mister habitual de professora, situação que obriga o indeferimento do pedido de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença" (fls. 248/253).

Admitidos os embargos infringentes (fl. 254).

Contrarrazões às fls. 256/258.

Dispensada a revisão, nos termos regimentais.

É o breve relatório, decido.

O feito comporta julgamento monocrático, nos termos do art. 557 do CPC.

Por oportuno, saliente-se que a E. Terceira Seção desta Corte já decidiu, reiteradas vezes, no sentido da viabilidade de aplicação do artigo 557 do CPC aos embargos infringentes: EI 933476, Processo: 0002476-71.2000.4.03.6117/SP, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 09/02/2012, TRF3 27/02/2012; EI 432353, Processo: 98.03.067222-3/SP, Rel. Walter do Amaral, j. 09/06/2011, DJF3 16/06/2011, p. 69; e EI 595383, Processo: 2000.03.99.030182-3/SP, Rel. Des. Fed. Diva Malerbi, Terceira Seção, j. 10/12/2009, DJF3 14/01/2010, p. 57.

Feitas essas ponderações, passo ao exame dos embargos infringentes.

A divergência cinge-se ao preenchimento ou não de prova da deficiência incapacitante para o trabalho/atividade habitual, requisito necessário à concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença. Restou incontroverso o preenchimento dos requisitos relativo à qualidade de segurada e ao período de carência.

O v. acórdão, da lavra do e. Desembargador Federal Nelson Bernardes (Relator), objeto dos embargos infringentes foi assim ementado:

Por oportuno, do voto condutor evidencio:

"(...)

No que tange à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial de fls. 141/144, inferiu que a pericianda apresenta transtorno de disco intervertebral na coluna cervical e lombar, bem como depressão. Todavia, segundo o perito, as patologias encontradas não incapacitam a autora para o trabalho e para a vida independente.

Por outro lado, cumpre salientar, que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial. Aplica-se, à hipótese, o preceito contido no art. 436 do Código de Processo Civil, uma vez que existem outros elementos nos autos que levam à convicção de que a incapacidade da postulante.

Dessa maneira, considerando o histórico de vida laboral da demandante, que conta atualmente com 44 anos de idade, seu grau instrução, que exercia atividades de professora, os relatórios médicos e receituários que acompanham a inicial (fls. 16/22), que demonstram que a autora padecia dos males descritos pelo perito, tendo realizado diversos tratamentos e comparecendo a inúmeras consultas médicas, desde 2006, e especialmente o laudo pericial elaborado pelo IMESC (fls. 53/58), o qual afirma que a autora está incapacidada para o exercício de suas atividades laborativas habituais, ressalvando a possibilidade de readaptação profissional, tenho que a sua incapacidade é total e temporária.

Em face de todo o explanado, a parte autora faz jus ao benefício de auxílio-doença, em valor a ser calculado pelo INSS na forma da legislação.

(...)

Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1º-A, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao agravo retido e dou provimento à apelação, para reformar a sentença monocrática e julgar procedente o pedido, na forma acima fundamentada. Concedo a tutela específica.

Sem recurso, baixem os autos à Vara de origem."

O r. voto vencido, proferido pelo e. Juiz Federal Convocado Nino Toldo, de outra feita, traçou diretrizes diversas para a questão sub judice. Confira-se, a propósito, excerto do voto:

"No caso em exame, consoante laudo pericial de fls. 141/144, o perito judicial constatou que a autora seria portadora de transtorno de disco intervertebral na coluna cervical e lombar e depressão. Entretanto, concluiu pela ausência de sinais objetivos de incapacidade que impedissem o desempenho das atividades diárias e do trabalho, e que as patologias ortopédicas encontradas poderiam ser tratadas com medidas farmacológicas e fisioterápicas adequadas, além de eventual tratamento cirúrgico.

Saliente-se, que a autora referiu ao perito estar trabalhando como professora desde 2009, e que fazia uso de medicamentos para depressão e analgésicos. Quanto às suas condições pessoais e socioculturais, a autora informou possuir bom nível de escolaridade (ensino superior completo), além de nunca ter exercido atividades braçais ou que demandassem grandes esforços físicos.

Portanto, não havendo outros documentos e provas capazes de ilidir a conclusão do laudo pericial, produzido em juízo e sob o crivo do contraditório e fundado na análise criteriosa do estado clínico de saúde da autora, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a demanda."

Inclino-me pela adoção da tese adotada no voto vencido.

A concessão de aposentadoria por invalidez reclama que o requerente seja segurado da Previdência Social, tenha cumprido o período de carência de 12 (doze) contribuições, e esteja incapacitado, total e definitivamente, ao trabalho (art. 201, I, da CR/88 e arts. 18, I, "a"; 25, I e 42 da Lei nº 8.213/91).

Idênticos requisitos são exigidos à outorga de auxílio-doença, cuja diferença centra-se na duração da incapacidade, nos termos dos arts. 25, I, e 59 da Lei nº 8.213/91:

No que concerne às duas primeiras condicionantes, vale recordar premissas estabelecidas pela lei de regência, cuja higidez já restou encampada na moderna jurisprudência: o beneficiário de auxílio-doença mantém a condição de segurado, nos moldes estampados no art. 15 da Lei nº 8.213/91; o desaparecimento da condição de segurado sucede, apenas, no dia 16 do segundo mês seguinte ao término dos prazos fixados no art. 15 da Lei nº 8.213/91 (os chamados períodos de graça); eventual afastamento do labor, em decorrência de enfermidade, não prejudica a outorga da benesse, quando preenchidos os requisitos, à época, exigidos; durante o período de graça, a filiação e conseqüentes direitos, perante a Previdência Social, ficam mantidos.

Para melhor ilustração, o art. 15 da Lei nº 8.213/91, in verbis:

Deve ser observado ainda, o estabelecido no art. 26, II e art. 151, da Lei 8.213/1991, quanto aos casos que independem do cumprimento da carência; bem como o disposto no parágrafo único, do art. 24, da Lei 8.213/1991.

De acordo com o art. 42 da Lei nº 8.213/91, a aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que cumprir a carência exigida, estando ou não em gozo do auxílio-doença, e for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Na espécie, a autora, conforme documento de fl. 11, nasceu no dia 08/07/1967. Portanto, contava à época da decisão monocrática com 44 (quarenta e quatro) anos de idade e atualmente com 46 (quarenta e seis) anos. Na data da propositura da ação, ocorrida em 22/06/2007, encontrava-se em período de graça, já que estivera em gozo de auxílio-doença entre 11/05/2005 a 08/10/2006, consoante atesta o extrato do Sistema Único de Benefícios de fl. 40.

Quanto à incapacidade para o trabalho, o laudo pericial de fls. 141/144 constatou que a autora seria portadora de transtorno de disco intervertebral na coluna cervical e lombar e depressão. Entretanto, concluiu pela ausência de sinais objetivos de incapacidade que impedissem o desempenho das atividades diárias e do trabalho, não havendo dependência de terceiros para as atividades da vida diária. Considerou, ainda, que as patologias ortopédicas encontradas poderiam ser tratadas com medidas farmacológicas e fisioterápicas adequadas, condicionamento físico e eventual tratamento cirúrgico.

A autora informou ao perito estar trabalhando como professora desde 2009, e que fazia uso de medicamentos para depressão e analgésicos. No tocante às condições pessoais e socioculturais, a autora informou possuir bom nível de escolaridade (ensino superior completo), além de nunca ter exercido atividades braçais ou que demandassem grandes esforços físicos.

Neste diapasão, não se verifica comprovada a deficiência incapacitante para o trabalho/atividade habitual, sendo, pois, indevida a concessão do benefício de auxílio-doença.

É certo que o juiz não está adstrito à conclusão do laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos, a teor do disposto no art. 436 do CPC.

Contudo, nos presentes autos, não há quaisquer documentos ou provas capazes de elidir a conclusão do laudo pericial, produzido em juízo sob o crivo do contraditório e fundado na análise criteriosa no estado clínico da autora.

A orientação firmada nos Tribunais é no sentido de ser inviável a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio-doença quando não houver a implementação dos requisitos legais, como a prova da incapacidade laborativa.

Nesse sentido, precedentes desta C. Corte:

Isto posto, com supedâneo no art. 557, § 1º-A, do CPC, DOU PROVIMENTO aos embargos infringentes, a fim de prevalecer o voto vencido.

Cumpridas as formalidades legais e decorrido o prazo recursal, certificando-se o trânsito em julgado, encaminhem-se o feito ao digno Juízo de Primeiro Grau.

Publique-se. Intimem-se."

Inicialmente, não compartilho da tese a possibilidade de julgamento monocrático dos embargos infringentes, em virtude da própria essência do recurso, qual seja, a de integrar mais julgadores para a análise de recurso em que não ocorreu unanimidade na turma julgadora. Contudo, a questão fica superada pela própria interposição deste agravo legal e sua submissão ao colegiado, bem como em se considerando a orientação jurisprudencial firmada no âmbito desta Egrégia 3ª Seção, no sentido da ausência de impedimento legal ao julgamento dos embargos infringentes com base no artigo 557 do CPC, consoante os julgados que trago à colação:

Quanto à questão de fundo, entendo que o agravo legal merece provimento.

A decisão agravada se alinhou ao entendimento proferido no Douto voto minoritário para decretar a improcedência do pedido, reconhecendo não ter sido comprovada a incapacidade laborativa da autora com base nas conclusões do laudo pericial de fls. 141/144, no sentido de que "não há sinais objetivos de incapacidade, que pudessem ser constatadas nesta perícia, que impeçam o desempenho das atividades da vida diária e do trabalho. Não há dependência de terceiros para as atividades da vida diária".

Enfatizou ainda o trecho do laudo com a afirmação do Perito de que as patologias ortopédicas encontradas poderiam ser tratadas com medidas farmacológicas e fisioterápicas adequadas, condicionamento físico e eventual tratamento cirúrgico.

Ao final, reconhece não haver nos presentes autos quaisquer documentos ou provas capazes de elidir a conclusão do laudo pericial.

No entanto, o quadro probatório que se apresenta nos autos contrasta com as conclusões do laudo pericial, apontando para resultado diametralmente oposto daquele a que chegou o Perito.

Logo na petição inicial, a autora apresentou os laudos de fls. 16 a 18, datados de agosto de 2006 a março de 2007, em que a médica com especialidade em neurocirurgia atesta ser a autora portadora de doença degenerativa de coluna cervical, com quadro de hérnia de disco e previsão de cirurgia. Relata ainda o acompanhamento por reumatologista em razão de doença articular (artrite e artrose) e fibromialgia, tendinite do ombro e poliartrite, além de tratamento medicamentoso. Esclarece que a autora vem realizando reabilitação fisioterápica no ombro, prévio a intervenção cirúrgica, concluindo pela incapacidade do autora para o trabalho que sobrecarregue a coluna cervical e lombar.

Em seguida, instruiu a inicial com laudos de médico ortopedista a fls. 20 e 21, datados de janeiro de 2006 a março de 2007, afirmando que desde 2001 a autora vem se submetendo a acompanhamento ortopédico e sua incapacidade laboral,

Nos atestados que embasaram o pedido de tutela antecipada, de fls. 67 a 74, datados de junho de 2008, constata-se a persistência do quadro mórbido ortopédico e neurológico, acrescido agora de quadro de transtorno depressivo, com acompanhamento psiquiátrico.

Mais recentemente e visando instruir o julgamento do agravo legal, a autora faz juntada de novo laudo de médico ortopedista, datado de maio de 2013, afirmando ter a autora se submetido a cirurgias bilaterais de ombro e túnel do carpo, com a persistência do quadro de incapacidade, bem como de laudo de médico neurocirurgião, também datado de maio de 2013, apontando a existência de quadro de mielopatia cervical por compressão, tendo sido submetida a cirurgia na coluna denominada artrodese, apresentando dor residual importante e sinais de mielopatia, doença que compromete os movimentos do corpo.

Por último, o laudo de médico neurologista datado de fevereiro de 2014, que acompanha a autora desde 2006, descrevendo o agravamento do quadro médico, enumerando os tratamentos realizados sem resultado, bem como as duas intervenções cirúrgicas na coluna, reafirmando a incapacidade da autora para o trabalho que acarrete sobrecarga à coluna cervical.

Os laudos médicos apresentados são uníssonos em apontar a restrição da autora a atividades laborais que imponham sobrecarga à coluna cervical, circunstância que adquire contornos de maior gravidade quando se constata que a ocupação da autora é de professora de 1º grau, atividade que desempenha em dois cargos acumulados, um municipal e outro estadual, de forma que o retorno à atividade importaria em submetê-la a duas jornadas de trabalho em atividade que, por sua própria natureza, é desempenhada em sala de aula, permanecendo em pé na maior parte do tempo.

Cabe esclarecer que a presente ação se refere ao cargo da autora de professora junto ao Município de Itu-SP, com vínculo de natureza celetista, e que ocupa desde fevereiro de 1996.

Quanto ao cargo de professora temporária junto ao Governo do Estado de São Paulo, desempenhado desde o ano de 1986, houve o desligamento da autora em maio de 2006, por ocasião da alta médica após licença motivada no mesmo quadro de incapacidade, fato que vem sendo objeto de ação própria, também aforada perante a Justiça Estadual de Itu-SP, processo nº 838/07, no qual foi proferida sentença de procedência do pedido, anulando a demissão da autora e determinando sua reintegração no cargo de professora temporária, com o reconhecimento da ilegalidade da alta médica e da dispensa, ante a situação de incapacidade atestada no laudo pericial realizado pelo IMESC, constante de fls. 53/58 dos autos, em que reconhecida a incapacidade total e permanente da autora, com a possibilidade de readaptação profissional.

Ainda que o exame pericial realizado pelo IMESC tenha sido proferido em ação diversa, trata-se de laudo médico produzido por órgão de cooperação técnico-científica de natureza pública, autarquia vinculada à Secretaria de Justiça e da Defesa da Cidadania do Estado de São Paulo, à época responsável pelas perícias médicas judiciais no âmbito da Justiça Estadual nos feitos em que as partes litiguem sob os benefícios da justiça gratuita, cujas conclusões adquirem relevo e impõe sejam consideradas ao menos como prova documental, pois gozam de presunção de isenção e imparcialidade decorrentes da sua própria condição de órgão público.

Essa discrepância entre os laudos médicos realizados nas duas ações distintas movidas pela autora foi objeto de impugnação da parte autora, que aventou com a incapacidade técnica do perito médico nomeado pelo Juízo, pois possui especialidade em hematologia, "área completamente avessa, oposta à patologia apresentada pela Autora, que é ortopédica" (fls. 148), o que justificaria o subjetivismo das suas conclusões, postulando pela nomeação de novo perito, com especialidade em medicina no trabalho.

A impugnação foi rejeitada pelo Juízo "a quo", em decisão cuja fundamentação transcrevo, dada a peculiaridade do caso (fls. 166):

" (...)

Tal decisão encerrou a instrução probatória e foi objeto do agravo retido que restou improvido na decisão monocrática de fls. 223/225.

Após a extensa digressão ao contexto probatório, entendo ser de rigor o provimento do agravo legal, para a reforma da decisão agravada e o improvimento dos embargos infringentes opostos pelo INSS.

A prevalência do voto condutor se impõe, ante a vasta prova documental carreada aos autos, evidenciando de forma inequívoca a situação de incapacidade total e temporária da autora para suas atividades laborativas habituais.

Nos termos do artigo 436 do Código de Processo Civil, o Juiz não está adstrito ao laudo pericial e pode formar sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.

A decisão terminativa de fls. 223/225 sopesou com acuidade a prova, apontando o estado mórbido da autora e sua repercussão limitadora da capacidade laborativa, concluindo, de forma coerente, pela incompatibilidade entre o quadro de debilidade física decorrente das patologias que a acometem e o desempenho de suas atividades laborativas habituais, com a possibilidade de readaptação para outras funções.

Os diversos laudos médicos permitiram segura convicção acerca da gravidade do estado de saúde da autora, pois foram emitidos por médicos que acompanham de longa data a evolução do seu quadro clínico, tratando-se de profissionais com atuação nas especialidades médicas pertinentes às patologias que apresenta, daí serem merecedores de acentuada credibilidade e possuírem aptidão para desconstituir as conclusões do laudo médico pericial produzido nos presentes autos.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO agravo legal para reformar a decisão agravada e NEGAR PROVIMENTO aos embargos infringentes.

É como VOTO.