0006447-80.2013.4.03.6126/TRF3: AGRAVO LEGAL...

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 30/11/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006447-80.2013.4.03.6126/SP

2013.61.26.006447-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP148615 JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 329/336
INTERESSADO(A)	:	ZILMA ANDRADE PINHO
ADVOGADO	:	SP195284 FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTO ANDRÉ>26ª SSJ>SP
No. ORIG.	:	00064478020134036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP

EMENTA

AGRAVO LEGAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO ACIDENTE. DEVOLUÇÃO DE VALORES SUPOSTAMENTE PAGOS DE FORMA INDEVIDA. INVIABILIDADE ERRO ADMINISTRATIVO. MÁ-FÉ DO SEGURADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER INEXISTENTE.

I. No agravo do art. 557, § 1º, do CPC, a controvérsia limita-se ao exame da ocorrência, ou não, de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte, vícios inexistentes na decisão agravada.

II. Constitui entendimento jurisprudencial assente que, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de concessão indevida de benefício não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado.

III. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida.

IV. Agravo legal improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 16 de novembro de 2015.

MARISA SANTOS
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado:	2E3CAD8B57B231B0
Data e Hora:	18/11/2015 14:03:56

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006447-80.2013.4.03.6126/SP

2013.61.26.006447-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP148615 JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 329/336
INTERESSADO(A)	:	ZILMA ANDRADE PINHO
ADVOGADO	:	SP195284 FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTO ANDRÉ>26ª SSJ>SP
No. ORIG.	:	00064478020134036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP

RELATÓRIO

A Des. Fed. MARISA SANTOS (RELATORA): Agravo legal interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra decisão monocrática de fls. 329/336, que negou provimento à remessa oficial e à apelação determinando que o INSS abstenha-se de proceder a qualquer cobrança administrativa do montante recebido pela impetrante em decorrência da indevida cumulação entre o benefício de aposentadoria e o auxílio-acidente (erro administrativo).

Sustenta o recorrente a possibilidade de repetição de verbas de natureza alimentar com base no adágio da proibição do enriquecimento sem causa, uma vez que a cumulação entre benefício acidentário e aposentadoria a que fazia jus a impetrante foi considerada indevida. Sustenta, assim, que a decisão monocrática afronta as disposições contidas no art. 115 da Lei n. 8.213/91, bem como o disposto nos arts. 876, 884 e 885, todos do Cód. Civil. Sustenta, ainda, a inobservância da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema. Ao final, prequestiona a matéria para fins recursais, com a consequente retratação ou julgamento colegiado.

É o relatório.

VOTO

A Des. Fed. MARISA SANTOS (RELATORA): Segue o teor da decisão agravada:

Vistos etc.

ZILMA ANDRADE PINHO impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Gerente Executivo da Agência do INSS de Santo André/SP objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-acidente (NB 94/106.884.010-0) do qual é titular, cessado pela impetrada com base na acumulação indevida de benefícios.

Na peça inicial, noticiou a cessação do auxílio-acidente no ano de 2008 e que somente em agosto de 2013 a autoridade impetrada enviou-lhe "Carta da Equipe de Cobrança Administrativa", informando-lhe a instauração de processo administrativo n. 37307010992/2013-71 em razão de ter acumulado indevidamente o benefício de auxílio-acidente e aposentadoria por invalidez, gerando o débito de R$ 72.469,19 (setenta e dois mil quatrocentos e sessenta e nove reais e dezenove centavos) referentes ao período de 01.04.1998 a 31.10.2008 motivo pelo qual a impetrada teria cancelado o benefício de auxílio-acidente do qual é titular.

Sustentou, em síntese, a decadência do direito da Administração Pública rever o ato de concessão do benefício, bem como a irrepetibilidade dos valores recebidos com base na boa fé.

Pleiteou a concessão da medida liminar, para que seja determinado à autoridade coatora a cessação de qualquer cobrança na acumulação com aposentadoria. No mérito, propugnou pela concessão da segurança em definitivo para que seja pronunciada a decadência do direito de revisão do benefício.

Juntou documentos (fls. 14/105).

A liminar foi indeferida.

Devidamente notificada, a autoridade coatora não prestou as informações (fls.115).

Nos termos do art. 7º, I, da Lei 12.016/09 a autarquia previdenciária, representada pela Procuradoria Geral Federal, apresentou manifestação sustentando, em síntese, a inadequação da via eleita, a não ocorrência da decadência, nos termos da Súmula 473 e 346 do STF, bem como a impossibilidade de cumulação de auxílio acidente com aposentadoria.

Cópias do procedimento administrativo acostadas a fls.133/253.

Na data de 03.11.2014 o Juízo de primeiro grau julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do CPC, denegando a segurança ao fundamento de que não restou configurada a prática do ato coator apontado na inicial.

Os embargos de declaração opostos pela impetrante foram acolhidos, restando consignado no dispositivo da sentença a parcial procedência do pedido deduzido na inicial "para anular a cobrança administrativa do montante recebido por erro administrativo" relativo ao NB: 92/109.307.471-7 restando consignado, ainda, a inexistência de quaisquer débitos oriundos deste procedimento.

Mantida, no mais, o decisum ora atacado sujeito ao reexame necessário, nos termos do § 1º do art. 14, da Lei 12.016/09.

Inconformada, apelou a impetrante sustentando a decadência do direito da impetrada revisar o ato de concessão do benefício acidentário. Sustentou a possibilidade de cumulação de benefícios, uma vez que o infortúnio que deu origem ao auxílio-acidente ocorreu em data anterior à Lei 9.528/97. Alegou, ainda, a inconstitucionalidade da citada lei ordinária. Propugnou, assim, pelo provimento do recurso a fim de que seja reconhecida a decadência do direito de revisão do benefício, com a consequente restabelecimento imediato do auxílio-acidente NB 94/106.884.010-0 nos moldes e valores recebidos antes de sua cessação.

A impetrada interpôs apelação, pleiteando o reconhecimento do reexame necessário ou a nulidade da decisão de fls. 270 tendo em vista o caráter infringente dado aos embargos de declaração o que, na visão do recorrente, avilta a natureza jurídica do mencionado recurso. Por outro lado, com base no art. 115 da Lei 8.213/91, sustenta a legalidade da cobrança dos valores supostamente recebidos de forma indevida pelo segurado. Pede a reforma do decisum com a consequente denegação da segurança.

Com as contrarrazões da impetrante, subiram os autos.

Autos conclusos em 06.05.2015.

O Parquet federal opinou pelo prosseguimento do feito sem a sua intervenção, ante a ausência de interesse público que justifique eventual manifestação ministerial.

É o relatório.

Passo ao julgamento da causa aplicando o disposto no art. 557 do CPC, por se tratar de matéria pacificada na jurisprudência dos Tribunais.

É da essência do mandado de segurança a existência do direito líquido e certo, na forma do art. 5º, LXIX, da CF de 1988.

Trata-se de direito líquido e certo de concepção eminentemente processual, conforme ensinamentos de Celso Agrícola Barbi:

" O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza; esta só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma demonstração imediata e segura dos fatos" ("Do mandado de segurança". Ed. Forense, 1987, p. 87).

Logo, perfeitamente possível o uso de mandado de segurança em matéria previdenciária, desde que circunscrita a questões unicamente de direito ou que demandem, apenas, a produção de prova meramente documental.

In casu, discute-se a (in)ocorrência da decadência do direito da impetrada revisar o ato administrativo de concessão do benefício de auxílio-acidente com DIB fixada em 16.01.1997 e a consequente (im)possibilidade de cumulação com o benefício de aposentadoria em nome do impetrante, concedida em 05.03.1998.

Primeiramente, não há falar em nulidade da decisão proferida em sede de embargos de declaração, uma vez que a pacífica jurisprudência do STJ é no sentido de que a atribuição de efeitos infringentes, em sede de embargos de declaração, é admitida em casos excepcionais, os quais exigem, necessariamente, a ocorrência de omissão, contradição ou obscuridade, vícios previstos no art. 535 do Código de Processo Civil o que, como restou demonstrado na decisão de fls. 270, é o caso dos autos.

Nesse sentido: Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Resp 1483724/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Data de julgamento18/06/2015, Dje 26/06/2015.

Por outro lado, cumpre ressaltar que é do direito administrativo que a Administração deve rever seus próprios atos quando eivados de ilegalidade. O princípio é reforçado pelas Súmulas 346 e 473 do STF:

SÚMULA 346: A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.

SÚMULA 473: A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.

O ato administrativo objeto de revisão pelo INSS é o recebimento cumulado de auxílio-acidente e benefício de aposentadoria por invalidez, no período compreendido entre 1998 e 2008.

Aplicando-se o princípio segundo o qual tempus regit actum, deve-se indagar qual a legislação aplicável, em termos de decadência, na data do ato administrativo objeto de revisão.

A Súmula 473 do STF assentou que atos administrativos praticados em decorrência de ilegalidades não geram direitos e, por isso, podem ser anulados a qualquer tempo:

"Promoções e acesso dos funcionários de que tratam o artigo 37 da Lei n. 3.400 e o artigo 20 da Lei n. 3705, consoante normas estabelecidas pelo Decreto 2034/85, todos do Estado do Espírito Santo. Direito adquirido inexistente. - A única questão prequestionada foi a relativa ao parágrafo 3. do artigo 153 da Emenda Constitucional n. 1/69. - Inexistência, no caso, de direito adquirido, porquanto, em se tratando, como se trata, de "anulação" e não de "revogação" do ato administrativo anterior, se aplica a primeira parte da Súmula 473 ("A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; .") e não a segunda ("... ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos ..."). Recurso extraordinário conhecido e provido." (RE 118572, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 07-08-1992 PP-11781).

Também o STJ tem entendido que a má-fé afasta a decadência, de modo que o ato administrativo ilegal pode ser a qualquer tempo anulado pela Administração:

"MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. CARGO PÚBLICO. HABILITAÇÃO LEGAL. FALTA. EXONERAÇÃO EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. MÁ-FÉ. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ART. 54 DA LEI Nº 9.784/99. I- O prazo decadencial para a Administração anular atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis aos administrados decai em cinco anos, contados de 1º/2/1999, data da entrada em vigor da Lei nº 9.784/99. Contudo, o decurso do tempo não é o único elemento a ser analisado para verificação da decadência administrativa. Embora esta se imponha como óbice à autotutela tanto nos atos nulos quanto nos anuláveis, a má-fé do beneficiário afasta sua incidência. II - Na hipótese dos autos, a impetrante foi contratada em 15/6/1985 e retornou ao serviço público por meio de portaria concessiva de anistia de 24/11/1994. Muito posteriormente, em 20/8/2007, teve contra si instaurado processo administrativo disciplinar, que culminou na sua exoneração ex officio em 24/1/2008. III - Incumbiria à Administração Pública expor, no ato decisório, as razões de fato e de direito que fundamentariam a não-aplicação do art. 54 da Lei nº 9.784/99, analisando especificamente a existência de má-fé da impetrante. A falta de motivação, neste ponto, acarreta a nulidade do ato de exoneração. Segurança concedida para reconhecer a nulidade da Portaria 8/2008 por vício de motivação, determinando-se a reintegração da impetrante no cargo em que retornou por anistia." (3ª Seção, MS 200800558673, Rel. Min. Felix Fischer, DJE 02/02/2009).

Resta saber se o(a) segurado(a) agiu de má-fé quando requereu o benefício ao INSS.

De há muito a jurisprudência do STF tem afirmado a possibilidade da Administração rever seus próprios atos, notadamente aqueles eivados de vícios.

Ora, se dos atos viciados não se originam direitos, como falar em decadência do direito de revê-los?

Ainda mais em casos como o presente, em que a concessão da pensão configura relação jurídica de trato continuado, a gerar efeitos não só para o segurado, mas, também, para os seus dependentes, com graves repercussões no patrimônio público, que deve ser gerido observando-se os preceitos constitucionais da Legalidade e da Moralidade.

Ou será que, antes da Constituição de 1988, o Princípio da Moralidade não era o substrato dos atos da Administração?

Inexistindo indícios plausíveis de que o impetrante pleiteou benefício previdenciário na via administra calcado na má-fé, observo que o INSS decaiu do seu direito de rever o ato administrativo de concessão do benefício de aposentadoria em nome do impetrante.

Em conclusão, não comprovada qualquer irregularidade quanto ao procedimento de concessão do benefício na via administrativa, não cabe revisar a aposentadoria disponibilizada ao impetrante.

Conforme dispõe o art. 54 da Lei nº 9784/99:

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

A Corte Especial do STJ pacificou o entendimento no sentido de que o art. 54 da Lei de Processo Administrativo Federal não pode retroagir para alcançar situações constituídas antes da sua vigência:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM FUNCIONAL. ATO ADMINISTRATIVO. REVOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 54, DA LEI 9784/99. IRRETROATIVIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA DIFERENÇA PESSOAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.

A Eg. Corte Especial deste Tribunal pacificou entendimento no sentido de que, anteriormente ao advento da Lei 9.784/99, a Administração podia rever, a qualquer tempo, seus próprios atos quando eivados de nulidade, nos moldes como disposto nas Súmulas 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal. Restou ainda consignado, que o prazo previsto na Lei n. 9.784/99 somente poderia ser contado a partir de janeiro de 1999, sob pena de se conceder retroativo à referida Lei.

Consoante entendimento desta Corte, não resta configurada qualquer irregularidade, ilegalidade ou ofensa ao direito adquirido na determinação de suspensão de pagamento de vantagem funcional percebida indevidamente. Precedentes. Ordem denegada (MS 9.122/DF, Rel. Min. GILSON DIPP, Dje 3/3/2008).

No mesmo sentido, cite-se o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 922.798/RS, da relatoria do Ministro Felix Fischer (DJU 8.10.2007), bem como o Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.059.164/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (Data da Publicação DJe 20.04.2009).

Por outro lado, até a edição da MP 1.523-9, em 27.06.1997, posteriormente convertida na Lei 9.528/97, inexistia o prazo decadencial.

A Lei 9.528, de 10.12.1997, alterou o art. 103 da Lei 8.213/91, que fixou em 10 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.

Referido prazo foi reduzido para cinco anos, por força da MP-1663-15/98, convertida na Lei 9.711/98.

Posteriormente, foi editada a MP-138/03, com vigência a partir de 20.11.2003, convertida na Lei 10.839/04, que deu nova redação ao citado art. 103 e elevou o prazo decadencial, novamente, para dez anos.

A 1ª Seção do STJ, em voto de relatoria do Min. Teori Albino Zavascki, ao julgar o RESP 1.303.988 - PE, firmou o entendimento que o prazo decadencial determinado na Lei 9.528/1997, aplica-se aos benefícios concedidos anteriormente a sua edição, ressalvando apenas que o termo inicial de sua aplicação é a data em que entrou em vigor o referido diploma legal (28/06/1997).

O STF também já se manifestou relativamente à questão, no RE 626489, sendo julgado o mérito de tema com Repercussão Geral em 16/10/2013, estabelecendo a decisão (por maioria) que o prazo de dez anos para pedidos de revisão de RMI passa a contar a partir da vigência da MP 1523/97, e não da data da concessão do benefício. Segundo o STF, a inexistência de limite temporal para futuro pedido de revisão, quando da concessão do benefício, não infirma que o segurado tenha direito adquirido a que tal prazo nunca venha a ser estabelecido.

No caso dos autos, o benefício de auxílio-acidente foi concedido antes do advento da MP 1.523-9/1997, de 28.06.1997 (DIB: 16.01.1997). Já o procedimento administrativo instaurado pela autarquia visando à revisão administrativa data de março de 2003 (fls.176), quando, portanto, não configurada a decadência.

Logo, tendo em vista a entrada em vigor da MP 1.523-9 em 28.06.1997, resta evidente que não transcorreu o prazo decadencial, relativamente à revisão administrativa do benefício.

Por outro lado, discute-se o direito à cumulação do auxílio-acidente e da aposentadoria por invalidez, bem como a (i)legalidade na cobrança dos valores supostamente recebidos de forma indevida pelo segurado.

Com a vigência da Lei 9.528/97, o auxílio-acidente deixou de ser vitalício, cessando com a concessão da aposentadoria do(a) segurado(a).

Em matéria previdenciária, a regra é a da aplicação da lei vigente na data da ocorrência do infortúnio que originou o benefício acidentário: tempus regit actum.

No caso em apreço torna-se inviável a cumulação.

A impetrante recebe o benefício de aposentadoria por invalidez, com DIB fixada em 05.03.1998 (NB 92/109.307.471-7), data posterior ao advento da Medida Provisória nº 1.596-14, convertida na Lei 9.528/97, de 10.12.1997.

Cumpre registrar que, no julgamento do Resp. n. 1.296.673 - MG, DJE 03/09/2012 (Recurso Repetitivo), da relatoria do Ministro Herman Benjamin, a 1ª Seção da Corte Superior de Justiça entendeu o seguinte:

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. CUMULAÇÃO DE BENEFÍCIOS. AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIA. ART. 86, §§ 2º E 3º, DA LEI 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA 1.596-14/1997, POSTERIORMENTE CONVERTIDA NA LEI 9.528/1997. CRITÉRIO PARA RECEBIMENTO CONJUNTO. LESÃO INCAPACITANTE E APOSENTADORIA ANTERIORES À PUBLICAÇÃO DA CITADA MP (11.11.1997). DOENÇA PROFISSIONAL OU DO TRABALHO. DEFINIÇÃO DO MOMENTO DA LESÃO INCAPACITANTE. ART. 23 DA LEI 8.213/1991. CASO CONCRETO. INCAPACIDADE POSTERIOR AO MARCO LEGAL. CONCESSÃO DO AUXÍLIO-ACIDENTE. INVIABILIDADE.

1. Trata-se de Recurso Especial interposto pela autarquia previdenciária com intuito de indeferir a concessão do benefício de auxílio-acidente, pois a manifestação da lesão incapacitante ocorreu depois da alteração imposta pela Lei 9.528/1997 ao art. 86 da Lei de Benefícios, que vedou o recebimento conjunto do mencionado benefício com aposentadoria.

2. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.

3. A acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria pressupõe que a eclosão da lesão incapacitante, ensejadora do direito ao auxílio-acidente, e o início da aposentadoria sejam anteriores à alteração do art. 86, §§ 2º e 3º, da Lei 8.213/1991 ("§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria; § 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria , observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente."), promovida em 11.11.1997 pela Medida Provisória 1.596-14/1997, que posteriormente foi convertida na Lei 9.528/1997. No mesmo sentido: REsp 1.244.257/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 19.3.2012; AgRg no AREsp 163.986/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.6.2012; AgRg no AREsp 154.978/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 4.6.2012; AgRg no REsp 1.316.746/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 28.6.2012; AgRg no AREsp 69.465/RS, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 6.6.2012; EREsp 487.925/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, DJe 12.2.2010; AgRg no AgRg no Ag 1375680/MS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Dje 19.10.2011; AREsp 188.784/SP, Rel. Ministro Humberto Martins (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 29.6.2012; AREsp 177.192/MG, Rel. Ministro Castro Meira (decisão monocrática), Segunda Turma, DJ 20.6.2012; EDcl no Ag 1.423.953/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 124.087/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 21.6.2012; AgRg no Ag 1.326.279/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 5.4.2011; AREsp 188.887/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 26.6.2012; AREsp 179.233/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão (decisão monocrática), Primeira Turma, DJ 13.8.2012 .

4. Para fins de fixação do momento em que ocorre a lesão incapacitante em casos de doença profissional ou do trabalho, deve ser observada a definição do art. 23 da Lei 8.213/1991, segundo a qual "considera-se como dia do acidente, no caso de doença profissional ou do trabalho, a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para este efeito o que ocorrer primeiro". Nesse sentido: REsp 537.105/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 17/5/2004, p. 299; AgRg no REsp 076.520/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 9/12/2008; AgRg no Resp 686.483/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 6/2/2006; (AR 3.535/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Terceira Seção, DJe 26/8/2008).

5. No caso concreto, a lesão incapacitante eclodiu após o marco legal fixado (11.11.1997), conforme assentado no acórdão recorrido (fl. 339/STJ), não sendo possível a concessão do auxílio-acidente por ser inacumulável com a aposentadoria concedida e mantida desde 1994.

6. Recurso Especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.

Logo, tendo sido fixada a DIB do benefício de aposentadoria por invalidez em data posterior à vigência da legislação proibitiva (Lei 9.528/97), inviável se torna a cumulação pleiteada na presente ação.

Passo à análise da cobrança dos valores recebidos com base na cumulatividade dos benefícios titularizados pela impetrante.

Nos termos do art. 115 da Lei 8213/91, podem ser descontados dos benefícios:

(...)

II - pagamento de benefício além do devido;

(...)

IV - pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

§ 1o Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. (Renumerado pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003)

§ 2o Na hipótese dos incisos II e VI, haverá prevalência do desconto do inciso

II. (Incluído pela Lei nº 10.820, de 17.12.2003).

O art. 154, II, §§ 2º e 5º, do Decreto 3.048/1999 dispõe que o INSS pode descontar da renda mensal do benefício:

(...)

II - pagamentos de benefícios além do devido, observado o disposto nos §§ 2º ao 5º;

§ 2º A restituição de importância recebida indevidamente por beneficiário da previdência social, nos casos comprovados de dolo, fraude ou má-fé, deverá ser atualizada nos moldes do art. 175, e feita de uma só vez ou mediante acordo de parcelamento na forma do art. 244, independentemente de outras penalidades legais. (Redação dada pelo Decreto nº 5.699, de 2006)

§ 3º Caso o débito seja originário de erro da previdência social, o segurado, usufruindo de benefício regularmente concedido, poderá devolver o valor de forma parcelada, atualizado nos moldes do art. 175, devendo cada parcela corresponder, no máximo, a trinta por cento do valor do benefício em manutenção, e ser descontado em número de meses necessários à liquidação do débito.

(...)

§ 7o Na hipótese de coexistência de descontos relacionados nos incisos II e VI do caput, prevalecerá o desconto do inciso II. (Incluído pelo Decreto nº 4.862, de 2003).

O disposto no § 1º da Lei de Benefícios, renumerado pela Lei n.10.820, de 17.12.2003, prestigia a boa-fé, uma vez que apenas em caso de dolo, fraude ou má-fé a cobrança se faz em parcela única.

Constitui entendimento jurisprudencial assente que, tratando-se de verba de natureza alimentar, os valores pagos pelo INSS em razão de concessão indevida de benefício não são passíveis de restituição, salvo comprovada má-fé do segurado.

Nesse sentido é a orientação já consolidada no STJ:

PROCESSO CIVIL - PREVIDENCIÁRIO - DEVOLUÇÃO DE VALORES

RECEBIDOS POR FORÇA DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA -IMPOSSIBILIDADE - AGRAVO DE INSTRUMENTO - CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA - AUSÊNCIA - JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS DE ADVOGADO - EXECUÇÃO NÃO-EMBARGADA, MAS IMPUGNADA POR EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte abranda o rigor do art. 525, I, do CPC quando for possível aferir a tempestividade recursal por outros meios. Hipótese em que o acórdão afastou a necessidade de juntada da certidão em razão da demora na publicação da decisão agravada e do risco de lesão à pretensão da parte. Precedentes: REsp 1278731/DF, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 22/09/2011 e AgRg nos EDcl no Ag 1315749/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 12/09/2011.

2. É incabível a devolução de valores recebidos a título de benefício previdenciário, por força de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada, em razão do caráter alimentar de tais verbas e da boa-fé do beneficiário. Precedentes: AgRg no AREsp 252.190/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/12/2012, DJe 18/12/2012; AgRg no AREsp 102.008/MT, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 11/12/2012, DJe 17/12/2012; AgRg no Ag 1222726/RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 06/12/2012, DJe 13/12/2012 e AgRg no AREsp 126.832/MG, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, julgado em 26/06/2012, DJe 07/08/2012.

3. São devidos honorários de advogado em execução de sentença, ainda que não embargada, mas objeto de exceção de pré-executividade que leva à extinção da pretensão executiva. Precedente: AgRg no REsp 1201468/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 26/10/2010, DJe 16/11/2010.

4. Recurso especial não provido (Recurso Especial n. 1.314.886/CE, rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada - TRF 3ª Região - Dta. Julgamento: 19.02.2013, DJe: 27.02.2013)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. PENSÃO ESPECIAL DE EX-COMBATENTE. AJUIZAMENTO DE DUAS AÇÕES IDÊNTICAS. VIOLAÇÃO DE COISA JULGADA. ACÓRDÃO RESCINDIDO. DEVOLUÇÃO DAS CIFRAS RECEBIDAS. IMPOSSIBILIDADE. BOA-FÉ OBJETIVA. SÚMULA 83/STJ. MATÉRIA JULGADA SOB O

REGIME DO ART. 543-C DO CPC. APLICAÇÃO DE MULTA.

1. O art. 46 da Lei n. 8.112/1990 tem sido interpretado pela jurisprudência com alguns temperamentos, mormente em decorrência de princípios gerais do direito, como a boa-fé. A aplicação desse postulado, por vezes, tem impedido que valores pagos indevidamente sejam devolvidos.

2. O STJ tem considerado a legítima confiança ou justificada expectativa que o beneficiário adquire, de que os valores recebidos são legais, para identificação da boa-fé. Assim, quando uma decisão judicial transita em julgado em favor dos servidores, em razão da presunção de legalidade dos atos administrativos, gera-se a confiança de que os valores percebidos integram definitivamente o seu patrimônio.

3. Desta forma, a utilização dos recursos por parte dos servidores para a satisfação das necessidades materiais e alimentares é plenamente justificada. Objetivamente, a fruição do que foi recebido indevidamente está acobertada pela boa-fé, e não há falar em enriquecimento ilícito.

4. No caso dos autos, afastada a má-fé do agravado, que recebeu pensão especial de ex-combatente, de caráter assistencial, fundado em título judicial exequível e válido, ainda que o acórdão tenha sido rescindido posteriormente, não se deve falar em restituição aos cofres públicos. Jurisprudência pacificada.

5. O inconformismo posterior ao julgado da Primeira Seção representativo da controvérsia" implica (em regra) a aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC. Agravo regimental improvido e aplicação de multa (AgRg no Agravo em Recurso Especial n. 265.117/RN Relator: Ministro Humberto Martins, Dta. Julgamento: 26/02/2013, DJe: 04/03/2013)

Por outro lado, o STJ tem entendimento pacificado no sentido de que benefícios previdenciários têm caráter alimentar, o que os torna irrepetíveis:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. AÇÃO RESCISÓRIA. BENEFÍCIO RECEBIDO EM RAZÃO DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. CARÁTER ALIMENTAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUA RESTITUIÇÃO. SOLVÊNCIA DO CREDOR. MATÉRIA NOVA.

1 - Inexistência de omissão no acórdão recorrido que apreciou as questões suscitadas, de forma clara e explícita. Ademais, não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento do órgão julgador.

2 - A Terceira Seção desta Corte, no âmbito da Quinta e da Sexta Turma, firmou entendimento no sentido da impossibilidade dos descontos, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário. Destarte, reconhecida a natureza alimentar dos benefícios previdenciários, incabível é a restituição pleiteada pela autarquia. Aplicando-se, na espécie, o princípio da irrepetibilidade dos alimentos (grifo no original).

3 - Incabível de ser suscitada em sede de agravo regimental questão nova, não debatida no acórdão rescindendo, nem no recurso especial interposto.

4 - Agravo Regimental conhecido, mas improvido (AgRg no REsp 735.175/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 2/5/2006).

Mais recentemente: Ação Rescisória n. 4.185/SE, da relatoria do Ministro Felix Fischer, DJe: 24/09/2010.

Pois bem, sustenta o INSS a possibilidade de efetuar a cobrança dos valores recebidos com base na cumulatividade, posteriormente cessada na via administrativa.

In casu, não vislumbro qualquer conduta processual norteada pela má-fé (desrespeito a boa-fé subjetiva), muito menos o exercício de qualquer posição jurídica processual que pudesse ser "catalogada" sob a rubrica do abuso do direito processual (desrespeito à boa-fé objetiva).

Assim, em razão do caráter alimentar dos proventos percebidos a título de benefício previdenciário, conjugado com a falta de configuração da má-fé da parte autora.

Por essas razões, não configurada a má-fé da impetrante, a cobrança perpetrada pela autoridade coatora não se justifica e só poderia ser cogitada em caso de dolo.

NEGO PROVIMENTO às apelações e à remessa oficial.

Int.

No tocante à cláusula de reserva de Plenário, cumpre registrar que na sessão de 18/06/2008 o STF, em sessão plenária, aprovou o texto da Súmula Vinculante 10:

"Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte" (DOU de 27.06.2008).

A ausência de aplicação de certa norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, por si só, violação da orientação firmada pelo pretório Excelso. Tal afirmação é corroborada por julgamento proferido pelo STF (Reclamação 6665, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe 21.05.2010):

"A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Por exemplo, é possível que dada norma não sirva para desate do quadro submetido ao crivo jurisdicional pura e simplesmente porque não há subsunção. Para caracterização da ofensa ao art. 97 da Constituição, que estabelece a reserva de Plenário (full bench) para declaração de inconstitucionalidade, é necessário que a causa seja decidida sob critérios diversos, alegadamente extraídos da Constituição, de modo a levar ao afastamento implícito ou explícito da norma por incompatibilidade com a Constituição".

Pacífica a jurisprudência da Corte Suprema no sentido de que não se exige a observância da cláusula de reserva de Plenário (art. 97 da CF) nos casos em que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido questão de fundo.

Nesse sentido: AI 555.254-AgR, rel. min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 30.04.2008; RE 255.147-AgR, rel. min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., DJ 23.03.2007.

A Súmula Vinculante 10 do STF não se refere às exceções à observância da cláusula de reserva de plenário.

O que a mencionada Súmula Vinculante veda é a forma indireta de burla ao disposto no art. 97 da CF o que, no caso em tela, não ocorreu.

Assim, permanecem válidas no sistema as exceções legalmente previstas à cláusula da reserva de plenário.

Nesse sentido, a decisão do STF na Rcl 7.874, rel. min. Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ 23.04.2009, além dos inúmeros precedentes:

Rcl 7.223 (rel. min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática, DJ 1.06.2009); Rcl 7.345 (rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 13.02.2009); Rcl 7.289 (rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 13.02.2009); Rcl 7.882 (rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 23.03.2009); Rcl 7.812 (rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 14.04.2009); Rcl 8.020 (rel. min. Carlos Britto, decisão monocrática, DJ 16.04.2009) e a Rcl 6.969 (rel. min. Cezar Peluso, decisão monocrática, DJ 24.11.2008).

No mais, a decisão agravada afasta os pontos ora colocados como controversos, analisando-os, porém, sob ótica diversa do agravante.

Foram apreciadas todas as questões suscitadas, não se encontrando ilegalidade e/ou abuso de poder.

Nesse sentido, o posicionamento firmado no Agravo Regimental em Mandado de Segurança nº 2000.03.00.000520-2 pela Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, in RTRF 49/112:

Esta Corte Regional já firmou entendimento no sentido de não alterar decisão do Relator, quando solidamente fundamentada (...) e quando nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder, a gerar dano irreparável ou de difícil reparação para a parte.

As razões recursais apresentadas não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto da decisão, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria já decidida.

NEGO PROVIMENTO ao agravo.

É o voto.

MARISA SANTOS
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado:	2E3CAD8B57B231B0
Data e Hora:	18/11/2015 14:03:59

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 30/11/2015

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006447-80.2013.4.03.6126/SP

2013.61.26.006447-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP148615 JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 329/336
INTERESSADO(A)	:	ZILMA ANDRADE PINHO
ADVOGADO	:	SP195284 FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTO ANDRÉ>26ª SSJ>SP
No. ORIG.	:	00064478020134036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP

EMENTA

III. Razões recursais que não contrapõem tal fundamento a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele decidida.

IV. Agravo legal improvido.

ACÓRDÃO

São Paulo, 16 de novembro de 2015.

MARISA SANTOS
Desembargadora Federal

Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a):	MARISA FERREIRA DOS SANTOS:10041
Nº de Série do Certificado:	2E3CAD8B57B231B0
Data e Hora:	18/11/2015 14:03:56

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0006447-80.2013.4.03.6126/SP

2013.61.26.006447-2/SP

RELATORA	:	Desembargadora Federal MARISA SANTOS
AGRAVANTE	:	Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
PROCURADOR	:	SP148615 JOSE LUIS SERVILHO DE OLIVEIRA CHALOT e outro(a)
ADVOGADO	:	SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
AGRAVADA	:	DECISÃO DE FOLHAS 329/336
INTERESSADO(A)	:	ZILMA ANDRADE PINHO
ADVOGADO	:	SP195284 FABIO FREDERICO DE FREITAS TERTULIANO e outro(a)
REMETENTE	:	JUIZO FEDERAL DA 3 VARA DE SANTO ANDRÉ>26ª SSJ>SP
No. ORIG.	:	00064478020134036126 3 Vr SANTO ANDRE/SP