AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. TEMA 629/STJ. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE...

V O T O

A Exma. Desembargadora Federal SILVIA ROCHA (Relatora):

Registro que o autor interpôs Agravo Retido (ID 124712764 - Pág. 73/81). O recorrente fundamentou seu pedido com base no disposto no art. 523, § 1º, do CPC/73, que estava em vigor na época da interposição do recurso. 

Cumpre consignar que o juiz de primeira instância, ao examinar o recurso interposto em 16/03/2016, observou que, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil em 18/03/2016, a modalidade de agravo retido deixou de ser prevista. Contudo, considerando que o recurso foi interposto antes da vigência do novo CPC, o magistrado a quo decidiu recebê-lo, em respeito aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Assim, trata-se de agravo retido interposto de decisão constante do ID 124712764 - Pág. 64/66 no ponto em que consignou que “Nos termos do artigo 333, I, do Código de Processo Civil, cabe à parte autora se desincumbir da providência de obtenção dos documentos necessários (PPP ou laudo técnico). A esse fim, deverá apresentá-lo ao Juízo ou ao menos comprovar documentalmente nos autos que adotou providências formais tendentes a obtê-lo diretamente à empregadora. Anteriormente a tal mínima atuação ativa da parte interessada, dirigidas à obtenção direta do documento, não há proporcionalidade em se deferir a custosa e morosa realização da prova pericial neste feito. Se há outros meios menos onerosos à obtenção da prova, cabe à parte interessada comprovar que diligenciou ativamente ao fim de obtê-la. Admitir o contrário é autorizar que a parte interessada e seu representante processual desde logo confortavelmente transfiram os ônus probatórios ao Juízo, com o que não se pode convir.”

Sustenta o agravante, em síntese, que o indeferimento da prova pericial caracteriza cerceamento de defesa.

Todavia, conforme se observa do teor da decisão impugnada, não houve efetivo indeferimento da perícia, mas apenas o esclarecimento de que antes de pedir esse tipo de prova a parte deveria diligenciar por meios próprios e possíveis demonstrando que tentou obter os documentos comprobatórios junto à empresa.

No caso em apreço, observa-se que o agravante não demonstrou ter esgotado os meios disponíveis para a obtenção dos documentos junto à empresa, conforme orientado pelo Juízo a quo.

A diligência prévia para obtenção de documentos é uma medida razoável.

Assim, o que fez o juiz de primeiro grau foi apenas determinar que a parte autora diligenciasse dentro do possível para obter os meios de prova pertinentes para comprovar o alegado.

Nesta linha de consideração, não merece acolhimento o agravo retido nos termos em que interposto. 

Observo que a preliminar levantada pelo autor em seu recurso se entrelaça com o mérito, razão pela qual analisarei ambos de forma conjunta.   

Tempestivos o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte.

O autor busca o reconhecimento do exercício de atividade rural sem registro em CTPS, bem como de atividade especial, almejando, por conseguinte, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, ou, caso sejam reconhecidos períodos em condições especiais pleiteados suficientes, a concessão de aposentadoria especial.

APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

A concessão da aposentadoria por tempo de serviço, hoje tempo de contribuição, está condicionada ao preenchimento dos requisitos previstos nos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91.

A par do tempo de serviço/contribuição, deve também o segurado comprovar o cumprimento da carência, nos termos do artigo 25, inciso II, da Lei nº 8.213/91. Aos já filiados quando do advento da mencionada lei, vige a tabela de seu artigo 142 (norma de transição), em que, para cada ano de implementação das condições necessárias à obtenção do benefício, relaciona-se um número de meses de contribuição inferior aos 180 (cento e oitenta) exigidos pela regra permanente do citado artigo 25, inciso II.

Para aqueles que implementaram os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço até a data de publicação da EC nº 20/98 (16/12/1998), fica assegurada a percepção do benefício, na forma integral ou proporcional, conforme o caso, com base nas regras anteriores ao referido diploma legal.

Por sua vez, para os segurados já filiados à Previdência Social, mas que não implementaram os requisitos para a percepção da aposentadoria por tempo de serviço antes da sua entrada em vigor, a EC nº 20/98 impôs as seguintes condições, em seu artigo 9º, incisos I e II.

Ressalte-se, contudo, que as regras de transição previstas no artigo 9º, incisos I e II, da EC nº 20/98 aplicam-se somente para a aposentadoria proporcional por tempo de serviço, e não para a integral, uma vez que tais requisitos não foram previstos nas regras permanentes para obtenção do referido benefício.

Desse modo, caso o segurado complete o tempo suficiente para a percepção da aposentadoria na forma integral, faz jus ao benefício independentemente de cumprimento do requisito etário e do período adicional de contribuição, previstos no artigo 9º da EC nº 20/98.

Por sua vez, para aqueles filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98, não há mais possibilidade de percepção da aposentadoria proporcional, mas apenas na forma integral, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres.

Portanto, anteriormente à EC 103/19, sendo o regramento aplicável aos autos, vigoravam as seguintes regras para a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição:

1) Segurados filiados à Previdência Social antes da EC nº 20/98:

a) têm direito à aposentadoria (integral ou proporcional), calculada com base nas regras anteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, e o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91 até 16/12/1998;

b) têm direito à aposentadoria proporcional, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que cumprida a carência do artigo 25 c/c 142 da Lei nº 8.213/91, o tempo de serviço/contribuição dos artigos 52 e 53 da Lei nº 8.213/91, além dos requisitos adicionais do art. 9º da EC nº 20/98 (idade mínima e período adicional de contribuição de 40%);

c) têm direito à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e de 30 (trinta) anos, para as mulheres;

2) Segurados filiados à Previdência Social após a EC nº 20/98:

- têm direito somente à aposentadoria integral, calculada com base nas regras posteriores à EC nº 20/98, desde que completado o tempo de serviço/contribuição de 35 (trinta e cinco) anos, para os homens, e 30 (trinta) anos, para as mulheres.

APOSENTADORIA ESPECIAL

Nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, a aposentadoria especial será devida ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a natureza da atividade, com renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

A Emenda Constitucional 103/2019 modificou os requisitos do benefício, que passa a ser devido na forma do seu art. 19, § 1º, mediante cumprimento de idade mínima de: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição.

Cumpre mencionar que a nova regra aplica-se aos segurados filiados a partir da data de entrada em vigor da EC 103/2019.

O segurado que tenha cumprido os requisitos para obtenção de aposentadoria especial até a data de entrada em vigor das novas regras, observados os critérios da legislação vigente na data em que foram atendidos os requisitos para a concessão do benefício, tem assegurado o direito ao benefício, conforme disposto no art. 3º da EC 103/19.

Com relação ao segurado filiado ao RGPS até a data de entrada em vigor da EC 103/19 que não tenha preenchido os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria especial segundo as regras anteriores, o benefício será concedido quando o total da soma resultante da idade do segurado e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição (art. 21).

DA ATIVIDADE RURAL

Cumpre observar que o artigo 4º da EC nº 20/98 estabelece que o tempo de serviço reconhecido pela lei vigente é considerado tempo de contribuição, para efeito de aposentadoria no Regime Geral da Previdência Social. 

Por seu turno, o artigo 55 da Lei nº 8.213/91 determina que o cômputo do tempo de serviço para o fim de obtenção de benefício previdenciário se obtém mediante a comprovação da atividade laborativa vinculada ao Regime Geral da Previdência Social, na forma estabelecida em Regulamento. 

E, no que se refere ao tempo de serviço de trabalho rural anterior à vigência da Lei nº 8.213/91, o artigo 55, em seu § 2º, prevê o seguinte: 

§ 2º. O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início de vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento. 

Dispõe o § 3º, do artigo 55, da Lei n° 8.213/91, sobre a obrigatoriedade de início de prova material para a comprovação de tempo de serviço, para fins previdenciários, sendo insuficiente a produção de prova exclusivamente testemunhal. 

Quanto à prova testemunhal, pacificado no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que apenas ela não basta para a comprovação da atividade rural, requerendo a existência de início de prova material, conforme entendimento cristalizado na Súmula 149, que assim dispõe: 

"A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção do benefício previdenciário." 

No caso dos autos, alega o autor que laborou durante o período de 02/01/1975 a 21/09/1982 como trabalhador rural sem registro em CTPS.

Na petição inicial, o autor juntou cópia de sua CTPS, emitida em 20/09/1982, na qual consta como primeiro vínculo empregatício o cargo de datilógrafo, com início em 22/09/1982 e término em 05/01/1983. Ademais, apresentou certidão de casamento datada de 1994, na qual consta sua qualificação como escriturário.

O autor interpôs recurso alegando cerceamento de defesa, sob o argumento de que não lhe foi oportunizada a produção de provas. Contudo, verifico que o autor foi devidamente intimado para apresentação das provas documentais remanescentes e para especificação sobre eventuais outras provas que pretendesse produzir, conforme consta nos autos (ID 124712764 - Pág. 65/66).

Diante da análise dos autos, constato que o autor não apresentou qualquer documento que pudesse constituir início de prova material do alegado labor rural.

Na ausência de início de prova material, não é possível o reconhecimento do tempo de serviço rural, sendo inviável a produção de prova exclusivamente testemunhal para tal fim.

Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa, uma vez que o autor teve a oportunidade de apresentar as provas que entendesse pertinentes, mas não o fez.

Diante da insuficiência do conjunto probatório apresentado nos autos para comprovar a atividade rural, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, de acordo com o atual entendimento adotado pelo STJ fixado no Tema 629: "A ausência de conteúdo probatório eficaz a instruir a inicial, conforme determina o art. 283 do CPC, implica a carência de pressuposto de constituição e desenvolvimento válido do processo, impondo sua extinção sem o julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC) e a consequente possibilidade de o autor intentar novamente a ação (art. 268 do CPC), caso reúna os elementos necessários à tal iniciativa.." (Corte Especial, REsp. 1.352.721/SP, j. 16/12/2015, DJe: 28/04/2016, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO).

ATIVIDADE ESPECIAL

O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física enseja a concessão de aposentadoria especial ou será somado, após a devida conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum para efeito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

A conversão do tempo especial em comum para fins de concessão de aposentaria por tempo de contribuição é admitida para o tempo cumprido até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, nos termos do seu art. 25, § 2º. Portanto, passa a ser vedada a conversão para o tempo especial cumprido a partir de 14 de novembro de 2019.

No que diz respeito à comprovação da atividade especial, a jurisprudência estabelece que deve ser aplicada a lei que estava em vigor no momento em que a atividade foi exercida, em consideração ao princípio “tempus regit actum”.

Até o dia 28/04/95, para comprovar o exercício da atividade especial, era suficiente que o segurado exercesse atividades descritas nos anexos dos Decretos 53.831/64, de 25/03/1964, e 83.080/79, de 24/01/1979, cujo rol é exemplificativo, de acordo com a Súmula 198 do extinto TFR. Para isso, admitia-se qualquer meio probatório, independente de laudo técnico.

No entanto, para os agentes nocivos ruído, calor e frio, é necessário que a exposição seja aferida por meio da apresentação de: a) laudo técnico ou perícia técnica; ou b) Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa.

A partir de 29/04/95, com a promulgação da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo por meio de formulário específico perante a Autarquia Previdenciária. É admitida a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa, dispensando a necessidade de um laudo técnico, com ressalva em relação aos agentes nocivos ruído, calor e frio.

Posteriormente, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 (decorrente da Medida Provisória 1.523 de 11/10/96) estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser feita por meio de laudo técnico.

O Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, regulamentou as disposições do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 e estabeleceu que o reconhecimento de tempo de serviço especial está atrelado à comprovação da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário-padrão, elaborado com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica, mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.

A atividade exercida com efetiva exposição a agentes nocivos até 10/12/1997 pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive os formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, exigindo-se, a partir do advento da Lei nº 9.528/1997, laudo técnico para tanto.

Sendo assim, a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95. A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. 

Do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP

Por força do artigo 148 da IN INSS/DC nº 95, de 07/10/2003, a partir de 01/01/2004, é obrigatória a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substitui os formulários e é equiparado ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), de acordo com a jurisprudência consolidada.

O artigo 58, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91, com o advento da Lei 9.528 de 10/12/97, estabeleceu a criação do PPP, que deve ser preenchido devidamente pela empresa ou empregador, ou por seu representante autorizado. Isso deve ser feito com base em um Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) emitido por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, conforme regulamentação vigente prevista no Decreto nº 3.048/99.

Uma vez que as informações contidas no PPP são derivadas do laudo técnico, inicialmente, não há justificativa para requerer qualquer outra documentação além do próprio PPP. A menos que haja dúvidas ou contestações sobre as informações contidas nele, especialmente se essas informações forem restritivas e questionem a caracterização da insalubridade resultante da exposição a agentes nocivos mencionados no documento. Em tais casos, é necessário apresentar evidências adicionais para refutar as alegações, e a responsabilidade recai sobre o réu, uma vez que se trata de um fato que pode modificar ou extinguir o direito do autor, de acordo com o artigo 373, II, do CPC/2015.

A existência de PPP que não seja contemporâneo ao exercício das atividades não impede a caracterização da natureza especial das condições de trabalho, desde que não tenham ocorrido alterações substanciais no ambiente profissional. Além disso, se for constatada a presença de agentes nocivos em uma data posterior ao período de trabalho, conclui-se que a insalubridade sempre existiu, pois, a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica.

EPI – equipamentos de proteção individual

Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E. STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".

Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado.

No presente caso, conforme a exordial, o autor busca o reconhecimento das condições especiais de trabalho nos seguintes períodos: de 22/09/1982 a 05/01/1983; de 17/09/1984 a 15/05/1987; de 28/09/1987 a 14/04/1988; de 01/02/1990 a 10/07/1990; de 01/08/1990 a 20/11/1990; de 01/03/1991 a 31/08/1991; de 01/10/1995 a 31/10/1997; de 03/11/1997 a 02/06/2000; de 01/11/2000 a 23/11/2004; de 01/12/2004 a 09/05/2007; e de 13/08/2007 a 12/05/2015. O magistrado de primeira instância reconheceu a especialidade apenas para o período de 01/12/2004 a 09/05/2007. O INSS interpôs recurso contra essa decisão, impugnando o reconhecimento da especialidade para o referido período. Por outro lado, o autor recorre quanto à negativa de reconhecimento dos demais períodos pleiteados, os quais serão analisados a seguir. 

a) 22/09/1982 a 05/01/1983 (Datilógrafo - Jorge Wolney Atalla).

Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 33).

Não há que se falar no reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora com base no enquadramento por categoria profissional, porquanto as funções exercidas – Datilógrafo – não encontra previsão nos Decretos de regência.

b) 17/09/1984 a 15/05/1987 (Auxiliar de escritório - Mercaf)

Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 33).

Não há que se falar no reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora com base no enquadramento por categoria profissional, porquanto as funções exercidas – Auxiliar de escritório – não encontra previsão nos Decretos de regência.

c) 28/09/1987 a 14/04/1988 (Auxiliar de almoxarifado - Destilaria).

Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 34).

Não há que se falar no reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora com base no enquadramento por categoria profissional, porquanto as funções exercidas – Auxiliar de almoxarifado – não encontra previsão nos Decretos de regência.

d) 01/02/1990 a 10/07/1990 (Plantonista - Roque & Seabra).

Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 34).

Não há que se falar no reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora com base no enquadramento por categoria profissional, porquanto as funções exercidas – Plantonista – não encontra previsão nos Decretos de regência.

e) 01/08/1990 a 20/11/1990 (Auxiliar de escritório - Leiloeste); 01/03/1991 a 31/08/1991 (Auxiliar de escritório - Leiloeste).

Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 35).

Não há que se falar no reconhecimento da especialidade do labor desempenhado pela parte autora com base no enquadramento por categoria profissional, porquanto as funções exercidas – Auxiliar de escritório – não encontra previsão nos Decretos de regência.

f) 01/10/1995 a 31/10/1997 (Ajudante geral - Hydra).

Constato dos autos que há pedido de realização de prova pericial formulado pelo autor, com o intuito de comprovar a exposição a agentes nocivos durante o período de 01/10/1995 a 31/10/1997, em virtude de sua atuação na empresa Hydra, na função de 'ajudante geral', alegando que desempenhou atividades como ajudante de motorista e conferente de cargas.

Analisando os autos, verifica-se que o autor não apresentou, de forma clara e específica, quais seriam os agentes nocivos aos quais esteve exposto durante o exercício de suas funções. A

simples alegação de que atuou como ajudante de motorista e conferente de cargas não é suficiente para justificar a realização de prova pericial.

A ausência de especificação dos agentes nocivos impede a análise da pertinência da prova pericial, uma vez que não se pode aferir a necessidade de tal medida sem a identificação clara dos riscos envolvidos nas atividades desempenhadas.

No presente caso, não há elementos que indiquem a necessidade de aprofundamento da prova.

Dessa forma, o pedido para realização de prova pericial é indeferido, assim como não reconheço a especialidade para o período de 01/10/1995 a 31/10/1997, considerando que para o referido período, de acordo com a legislação vigente a época, requer seja demonstrada a exposição a agente nocivos de forma habitual e permanente, o que não restou demonstrado no caso dos autos.

g) 03/11/1997 a 02/06/2000 (Motorista de Caminhão - Cambia Serviços).

Apesar do alegado, além de cópia de sua CTPS (ID Para demonstrar o alegado, acostou aos autos cópia de sua CTPS (ID 124712764 - Pág. 36), não foi juntada qualquer outra documentação para comprovar o alegado labor especial.

Também não foi demonstrado aos autos que tentou o autor obter provas junto à empresa aptas a demonstrar o alegado.

Nesse particular, cabe referir que a prova da especialidade da atividade é feita, via de regra, e conforme prevê a legislação previdenciária, pela via documental, sendo que, excepcionalmente e com a pormenorizada justificativa da parte, é possível se deferir prova pericial, caso seja necessária – o que não restou demonstrado nestes autos.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. COMPROVAÇÃO DE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA.

- A matéria relativa ao deferimento de produção de prova, procedimental, não está enumerada no rol do art. 1.015 do Código de Processo Civil como passível de recurso de agravo de instrumento. O Superior Tribunal de Justiça, porém, firmou entendimento, no julgamento do Tema 988, de que o rol do art. 1.015 do CPC é de taxatividade mitigada e de que é admitida a interposição de agravo de instrumento quando verificada a urgência na solução da questão controvertida, cujo exame tardio não se aproveitaria ao julgamento.

- A excepcional urgência que fundamenta o conhecimento do recurso neste caso, portanto, decorre da probabilidade de a instrução probatória ser encerrada nos autos originários sem que a parte tenha conseguido fazer prova do seu alegado direito.

- Por não ser prova técnica, a prova testemunhal não se mostra como via hábil para comprovar a especialidade de atividade laboral (TRF 3ª Região, 8.ª Turma, ApCiv 0015531-54.2013.4.03.6143, Rel. Desembargador Federal Luiz De Lima Stefanini, julgado em 11/11/2021).

- Quanto à prova pericial, cabe referir que a prova da especialidade da atividade é feita conforme prevê a legislação previdenciária, pela via documental, sendo que, excepcionalmente e com a pormenorizada justificativa da parte, é possível se deferir prova pericial.

(TRF 3ª Região, 8ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5018197-24.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal THEREZINHA ASTOLPHI CAZERTA, julgado em 04/04/2023, DJEN DATA: 12/04/2023) (grifei)

É importante destacar que, até 29/04/1995 a comprovação do tempo de serviço em condições especiais era feita pelo enquadramento da atividade nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79.

Após essa data e até o advento da Lei 9.528/97 a comprovação deveria ser realizada através de formulário que demonstrasse a exposição permanente e contínua a agentes prejudiciais à saúde ou integridade física.

A partir de 10/12/1997, passou-se a exigir formulário acompanhado de um laudo técnico das condições ambientais de trabalho, assinado por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Contudo, cumpre mencionar que para a exposição ao agente ruído sempre foi necessário apresentar um laudo pericial.

Diante disso, ausente documentação pertinente a demonstração do alegado labor especial, não reconheço a especialidade para o período de 01/10/1995 a 31/10/1997.

h) 01/11/2000 a 23/11/2004 (Auto Posto Itaici) e 01/12/2004 a 09/05/2007 (Auto Posto Cidade do Sol) – frentista.

Quanto ao período de 01/12/2004 a 09/05/2007 (Auto Posto Cidade do Sol), consta dos autos o PPP (ID 124712767 - Pág. 117/118) e no Relatório Anual – Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (ID 124712767 - Pág. 69/83) que indicam que o autor na atividade de frentista esteve exposto, de forma habitual e permanente, a agentes químicos (hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis inflamáveis - risco de incêndio e explosão - álcool, gasolina, óleo diesel, etc.), com enquadramento nos códigos 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/64, 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/79 e 1.0.17 do Decreto n. 3.048/999.

No que se refere ao período de 01/11/2000 a 23/11/2004 (Auto Posto Itaici), para comprovar suas alegações, o autor juntou aos autos o PPP emitido em 23/11/2004 (ID 124712764 - Pág. 57/58), que descreve a função de frentista por ele exercida no período de 01/11/2000 a 23/11/2004, sem, no entanto, mencionar os fatores de risco aos quais poderia estar exposto. Posteriormente, oficiada a empresa a fornecer informações pertinentes, foi juntado aos autos o PPP emitido em 04/05/2017 (ID 124712767 - Pág. 109/110), indicando que o autor, no mesmo período, exerceu a função de frentista e esteve exposto a agentes químicos como vapores de gasolina, óleo diesel e etanol.

O referido PPP (ID 124712764 - Pág. 57/58) não apresenta um responsável pelos registros ambientais. Contudo, consta no campo de observações que a empresa se baseou no PPRA de 31/03/2008, pois não localizou registros específicos do período de 01/11/2000 a 23/11/2004. Ademais, a empresa declarou que não ocorreram alterações significativas no layout ou no processo produtivo, e que, por serem os agentes de risco inerentes ao processo de trabalho, concluiu que houve exposição aos agentes mencionados ao longo do período em questão.

É necessário considerar diversos aspectos legais e técnicos que corroboram a validade do documento, mesmo diante da ausência de um responsável pelos registros ambientais no período em questão.

O PPP é um documento oficial emitido pela empresa, que goza de presunção de veracidade, salvo prova em contrário. A empresa, ao fornecer o PPP, assume a responsabilidade pelas informações nele contidas.

A empresa declarou que utilizou informações do PPRA de 31/03/2008 para elaborar o PPP, justificando a ausência de registros específicos do período de 01/11/2000 a 23/11/2004. O PPRA é um documento técnico que avalia os riscos ambientais e estabelece medidas de controle.

A informação fornecida pela empresa sobre a inexistência de alterações significativas no layout ou no processo produtivo indica que as condições de exposição permaneceram constantes e similares ao período avaliado no PPRA de 2008, o que reforça a validade das informações prestadas.

A função de frentista, por sua natureza, envolve a manipulação de combustíveis, tais como gasolina, óleo diesel e etanol, todos reconhecidamente nocivos e inerentes ao processo produtivo dos postos de combustíveis.

Diante desses fundamentos, o documento fornecido pela empresa deve ser considerado válido para fins de comprovação de exposição a agentes nocivos, uma vez que está embasado em documentos técnicos e na realidade do ambiente de trabalho.

O Anexo 13 da NR 15, aprovada pela Portaria n.º 3.214/1978 do Ministério do Trabalho, descreve a mera manipulação de óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, tóxicos inorgânicos e poeiras minerais como atividades insalubres. Assim, os riscos ocupacionais decorrentes desses agentes não exigem análise quantitativa de sua concentração para caracterização da especialidade do trabalho, bastando o contato, visto que não há limites de tolerância estabelecidos. Portanto, a avaliação é qualitativa, e não se exige exposição durante toda a jornada, uma vez que a exposição aos agentes químicos é inerente ao desenvolvimento do trabalho.

Em relação ao tema, já decidiu esta Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. TRABALHADOR RURAL. LAVOURA DE CANA-DE-AÇÚCAR. FRENTISTA EM POSTO DE COMBUSTÍVEL. ENQUADRAMENTO POR CATEGORIA PROFISSIONAL. RUÍDO. METODOLOGIA DE AFERIÇÃO. HIDROCARBONETOS. BENZENO. SUBSTÂNCIA CANCERÍGENA. HABITUALIDADE. EPI INEFICAZ. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO DOS JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. PREQUESTIONAMENTO. APELAÇÃO DO INSS IMPROVIDA.

(...)

- Como a CTPS e os formulários comprovam que o segurado laborou como frentista, é possível o enquadramento por categoria profissional, pois embora tal atividade não esteja presente no rol dos decretos regulamentadores, possui natureza especial, em face da exposição aos fatores de risco como hidrocarbonetos, óleo, lubrificantes, névoa e combustíveis, constantes dos códigos 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64.

(...)

- Demonstram os PPP’s que o segurado laborou exposto a gasolina, etanol, benzeno, diesel, metil etil benzeno e H-hexano, que são hidrocarbonetos, o que permiteo enquadramento da atividade como especial no item 1.0.3 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997, bem como do Anexo IV do Decreto 3.048/99.

- Nos termos do § 4º do artigo 68 do Decreto nº 8.123/2013, que deu nova redação do Decreto nº 3.048/99, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, o benzeno está relacionado como substância cancerígena no Anexo nº 13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho

- Cabe consignar que os elementos residentes nos autos revelam que a exposição da parte autora a agentes nocivos era inerente à atividade que ela desenvolvia, donde se conclui que tal exposição deve ser considerada permanente, nos termos do artigo 65 do RPS, o qual, consoante já destacado, reputa trabalho permanente "aquele que é exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço".

(...)

- Apelação do INSS improvida. Juros de mora e correção monetária alterados de ofício.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000914-73.2022.4.03.6115, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 10/08/2023, DJEN DATA: 16/08/2023)

Cumpre mencionar que “benzeno” é substância relacionada no Grupo I da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos/Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos), prevista na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n.º 9, de 7 de outubro de 2014.

Em relação aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, a Turma Nacional de Uniformização, nos autos do Incidente de Uniformização n.5006019-50.2013.4.04.7204, representativo da controvérsia, fixou o seguinte entendimento como Tema 170, em acórdão publicado em 23/08/2018, de Relatoria da Juíza Federal Luisa Hickel Gamba:

“A redação do art. 68, § 4º, do Decreto 3.048/99 dada pelo Decreto 8.123/2013 pode ser aplicada na avaliação de tempo especial de períodos a ele anteriores, incluindo-se, para qualquer período:

(1) desnecessidade de avaliação quantitativa; e

(2) ausência de descaracterização pela existência de EPI"

Naquela oportunidade, estava em vigor a seguinte redação dada ao § 4º do art. 68 do Decreto 3.048/1999 pelo Decreto 8.123/2013:

"§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador".

Portanto, o autor faz jus ao reconhecimento de tempo especial de 01/11/2000 a 23/11/2004, em virtude da exposição a “benzeno”, pois está elencado no GRUPO 1 da LINACH. De modo que é possível sua análise qualitativa, situação em que é irrelevante a eficácia do EPI.

Na contramão do entendimento firmado pela TNU em 2018, a normativa em questão sofreu nova alteração por meio do Decreto n.º 10.410, publicado em 1/7/20, e passou a admitir a prova da eliminação da nocividade nesses casos de exposição a agentes reconhecidamente cancerígenos. Nos seguintes termos:

"§ 4º Os agentes reconhecidamente cancerígenos para humanos, listados pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, serão avaliados em conformidade com o disposto nos § 2º e § 3º deste artigo e no caput do art. 64 e, caso sejam adotadas as medidas de controle previstas na legislação trabalhista que eliminem a nocividade, será descaracterizada a efetiva exposição".

Registre-se que o período abrangido antecede a alteração legislativa, encontrando-se, assim, corretamente enquadrado.

Portanto, devido o reconhecimento do período de 01/11/2000 a 23/11/2004 e de 01/11/2000 a 23/11/2004, por exposição a agentes químicos, com previsão no Decreto nº 53.831/64 (código 1.2.11 do Quadro Anexo), Decreto nº 83.080/79 (código 1.2.10 do Anexo I) e Decreto nº 3.048/99 (códigos 1.0.7 e 1.0.17 do Anexo IV).

i) 13/08/2007 a 12/05/2015 (Bun-Tech).

O juiz singular determinou a expedição de oficio à empresa. Em resposta, a Bun-Tech acostou aos autos o Laudo Técnico de Insalubridade e Periculosidade (LTIP) e o Laudo técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) (ID 124712764 - Pág. 144/212; ID 124712765 - Pág. 3/202; ID 124712767 - Pág. 3/50).

Em complemento, o autor juntou parecer técnico baseado na LTCAT da Bun Tech (ID 124712767 - Pág. 89/106).

O magistrado a quo não reconheceu a especialidade sob o fundamento de que a empresa Bun-Tech apresentou um LTCAT, indicando que o autor esteve exposto a poeira de sílica acima do limite permitido entre 13/08/2007 e 12/05/2015. No entanto, não foi anexado o formulário PPP que detalhasse as atividades e setores em que o autor atuou na empresa. Portanto, entendeu pela impossibilidade de inferir que ele permaneceu como auxiliar de produção durante todo esse período apenas com base no registro em sua CTPS. Diante da falta de individualização da exposição aos agentes nocivos, não reconheceu a especialidade para o período pleiteado.

Pois bem.

A decisão proferida pelo Juízo a quo ignora a importância do LTCAT apresentado pela empresa, que, embora não acompanhado do PPP, já demonstra a existência de condições insalubres e a exposição do autor a agentes nocivos, especificamente a poeira de sílica.

O LTCAT é um documento técnico que atesta a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho e, portanto, deve ser considerado como um indício robusto da especialidade do labor.

O entendimento de que a simples anotação na CTPS não é suficiente para comprovar a permanência do autor como auxiliar de produção durante todo o período pleiteado desconsidera a realidade do ambiente de trabalho e a dinâmica das funções exercidas. O autor pode ter atuado em diferentes setores e atividades, todas elas potencialmente expostas a agentes nocivos, conforme indicado no LTCAT.

A falta de individualização da exposição não pode ser utilizada como argumento para desconsiderar a especialidade do labor, uma vez que a própria empresa reconheceu a exposição a poeira de sílica. A responsabilidade pela elaboração e apresentação do PPP é da empresa, e a ausência deste documento não pode prejudicar o trabalhador que, conforme demonstrado, esteve exposto a condições insalubres.

A exposição habitual e permanente a poeira de sílica permite o enquadramento especial do labor nos termos dos itens 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64, item 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79  e no item 1.0.18 dos Anexos IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99.

Quanto aos agentes químicos, sabe-se que, mesmo havendo informação nesse sentido, a utilização de EPI não tem o condão de neutralizar o efeito dos agentes nocivos, embora possam minimizá-los.

Frisa-se que, mesmo nas hipóteses em que demonstrado o EPI eficaz, há situações em que, em caráter excepcional, não se considera neutralizada a insalubridade. Situações como essa ocorrem quando a substância identificada estiver relacionada no Grupo I da LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos/Agentes confirmados como carcinogênicos para humanos - prevista na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n.º 9, de 7 de outubro de 2014, como é o caso da poeira de sílica.

Assim já decidiu está Corte:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. POEIRAS MINERAIS E SÍLICA LIVRE. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO. DESNECESSÁRIA APRESENTAÇÃO DE LAUDO TÉCNICO CONTEMPORÂNEO. RESPONSÁVEL TÉCNICO. EPI INEFICAZ. HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS. APELAÇÃO IMPROVIDA.

(...)

- Entretanto, no que diz respeito as poeiras minerais e sílica livre, para os períodos anteriores a 29/04/1995 não se fazia necessária a elaboração de laudo pericial para a comprovação das condições de trabalho, sendo que a própria empresa poderia atestar o agente nocivo por meio de simples formulário, o que permite o reconhecimento da especialidade do labor, independente de avaliação quantitativa, uma vez que o agente químico está previsto no item 1.2.10 do Anexo do Decreto nº 53.831/64 (“poeiras minerais nocivas”), item 1.2.12 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (atividades nocivas sujeitas a sílica, silicatos, carvão, cimentos e amianto) e no item 1.0.18 dos Anexos IV dos Decretos nºs. 2.172/97 e 3.048/99, atualmente em vigor (“sílica livre”).

- A sujeição habitual e permanente à poeira de sílica ("sílica livre") permite o reconhecimento da especialidade, independentemente de avaliação quantitativa ou uso de EPI, em virtude do caráter reconhecidamente cancerígeno desse agente agressivo.

 (...)

- Apelação improvida.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5142703-82.2021.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 20/10/2021, DJEN DATA: 26/10/2021)

Do benefício

Somados os períodos especiais ora admitidos (01/11/2000 a 23/11/2004, 01/12/2004 a 09/05/2007 e de 13/08/2007 a 12/05/2015), o autor contabilizou 14 anos, 3 meses e 2 dias até a DER (23/09/2019), tempo insuficiente para concessão da aposentadoria especial.

Conforme:

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

Ademais, somados os períodos especiais ora reconhecidos (01/11/2000 a 23/11/2004, 01/12/2004 a 09/05/2007 e de 13/08/2007 a 12/05/2015) aos períodos introversos constantes do CNIS, o autor contabilizou até a DER (23/09/2019) 33 anos, 11 meses e 6 dias, insuficientes para lhe garantir, naquela data, a aposentadoria por tempo de contribuição.

Confira-se:

CONTAGEM DE TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

TEMPO DE SERVIÇO COMUM (com conversões)

Por consequência, não havendo valores, em atraso, a serem executados em decorrência do presente julgado, também não há que se debruçar sobre questões atinentes à correção monetária e juros de mora.

Em que pese haja condenação do INSS apenas para averbar parte do período de labor especial pretendido pelo autor, dela não haverá qualquer proveito econômico. Assim, ante a sucumbência recíproca, observado o disposto no art. 85, § 14, do CPC/15, condeno o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 5% sobre o valor da causa, fixados nos termos do artigo 85, § 3º, do Código de Processo Civil/2015, e da Súmula 111 do STJ. Condeno a parte autora ao pagamento dos honorários advocatícios, que arbitro em 5% sobre o valor da causa, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, observando-se a suspensão de exigibilidade prevista no § 3º do art. 98 do mesmo diploma legal.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido; nego provimento à apelação do INSS, majorando em 2% a sua condenação em honorários advocatícios, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC; declaro, de ofício, a extinção do feito sem julgamento do mérito, de acordo com artigo 485, inciso IV, do CPC/15, nos termos acima expostos, observado o Tema 629/STJ, no que se refere ao período de 02/01/1975 a 21/09/1982; rejeito a preliminar arguida e dou parcial provimento ao recurso do autor, para nos termos da fundamentação: (i) reconhecer como tempo especial os períodos de 01/11/2000 a 23/11/2004 e de 13/08/2007 a 12/05/2015, cabendo ao INSS proceder à devida averbação; (ii) considerando os períodos especiais ora reconhecidos, somados ao período de 01/12/2004 a 09/05/2007, já reconhecido pelo juiz singular, e convertidos (fator 1,4), somados aos períodos de tempo comum laborados pelo autor, não foi contabilizado tempo suficiente para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, motivo pelo qual julgo improcedente essa parte do pedido. 

É o voto.