PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESCABIMENTO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE URBANA. INÍCIO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Trata-se de pedido de aposentadoria por tempo de contribuição (melhor hipótese financeira) ajuizado por José Wilson Folador em face do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), pelo qual busca aumentar o tempo total de contribuição reconhecido na via administrativa, com os devidos reflexos na renda mensal do benefício.

A parte autora alega que atuou em sociedade empresária e como empresário individual no período de 17.07.1968 a 25.10.1977, tendo vertido as contribuições devidas à Previdência Social em conjunto com as dos segurados empregados, no entanto, o INSS não considerou aludido período na composição do tempo de contribuição para fins de aposentaria. O mesmo ocorreu relativamente ao período de 01.06.1966 a 30.11.1967, na qual exerceu atividade urbana, embora a parte autora tivesse apresentado cópia do livro de registro de empregados para suprir a ausência de anotação em CTPS. Assim, postula o reconhecimento dos aludidos períodos e, consequentemente, a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Audiência de instrução às fls. 223/234, 265/268 e 266/269, com a oitiva das testemunhas da parte autora.

Contestação do INSS às fls. 235/241, na qual sustenta a não comprovação dos recolhimentos das contribuições, bem como do desempenho da atividade urbana nos períodos pleiteados, requerendo, ao final, a improcedência total do pedido.

Réplica da parte autora às fls. 247/252.

Consta agravo retido pela parte autora (fls. 272/275) em face de decisão que determinou o encerramento da instrução (fl. 271), o qual foi recebido às fls. 281.

Alegações finais às fls. 279/280 e 282/289.

Sentença às fls. 288/290, pela improcedência do pedido, fixando a sucumbência.

Apelação da parte autora às fls. 292/306, pelo integral acolhimento do pedido formulado na exordial.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Pretende a parte autora, nascida em 11.09.1945, a averbação de atividade urbana não reconhecida pelo INSS na via administrativo, no período de 01.06.1966 a 30.11.1967, bem como do período de 17.07.1968 a 25.10.1977, na qualidade de contribuinte individual, na condição de segurado empresário, com a consequente concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir do requerimento administrativo (D.E.R. 20.10.2003).

Preliminar.

Inicialmente, no tocante ao agravo retido de fls. 272/275 e à preliminar de cerceamento de defesa, não assiste razão à parte autora.

A inconformidade da parte autora se refere ao encerramento da instrução sem que lhe fosse dada oportunidade para produzir prova documental, consistente em cópia de publicação constante em jornal de grande circulação e na impressa oficial concernente à determinação do INSS de incineração de dados da parte autora relativos ao recolhimento das contribuições previdenciárias.

Com efeito, dispunha o art. 282, VI, do Código de Processo Civil de 1973, vigente durante a prática dos atos processuais:

Por sua vez, os arts. 396 e 397, do estatuto processual revogado, ao tratar do momento adequado para a apresentação da prova documental, assim preceituavam:

No caso em apreço, a parte autora não indicou a necessidade de produção de aludida prova em sua petição inicial, tendo se referido a mesma tão somente após a decretação do encerramento da instrução, no agravo retido, o que conduz à preclusão da possibilidade de sua produção.

Por outro lado, é importante frisar que a prova postulada revela-se ineficaz à comprovação do direito material pleiteado, porquanto a demonstração de que documentos em nome da parte autora, mantidos pela autarquia previdenciária, foram efetivamente incinerados não pode conduzir à conclusão segundo a qual houve recolhimento de contribuição previdenciária no período postulado.

A prova dos recolhimentos incube à parte autora, como realçado no art. 333, I, do Código de Processo Civil de 1973:

Assim, seja porque não requerida a prova no momento processual adequado, seja em razão da sua ineficácia à demonstração do direito material, resta que a decisão que determinou o encerramento da instrução não consubstanciou cerceamento de defesa, devendo ser desprovido o agravo retido interposto.

Do mérito.

Para melhor elucidação da controvérsia colocada em Juízo, cumpre distinguir a aposentadoria especial prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois enquanto a aposentadoria especial pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, e, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da E.C. nº 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, assim como não se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição há tanto o exercício de atividade especial como o exercício de atividade comum, sendo que o período de atividade especial sofre a conversão em atividade comum aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da E.C. nº 20/98.

Da atividade urbana.

Consoante vaticina o art. 55, §3º, da Lei nº 8.213/91, o reconhecimento do trabalho urbano demanda início de prova material, corroborada por testemunhal. Ademais, nos termos da referida norma, a prova exclusivamente testemunhal não é suficiente à comprovação da atividade urbana, excepcionadas as hipóteses de caso fortuito ou força maior.

Nesse sentido:

Ressalte-se, no entanto, a possibilidade de aferição do labor exclusivamente pela prova material, conquanto esta indique, de forma cristalina, integralmente a prestação do serviço que se almeje atestar.

Feitas estas considerações, passo à análise da questão controvertida.

Compulsando os autos, denota-se que a parte autora anexou oportunamente cópia do livro de registro de empregados da empresa na qual prestou o serviço, no período de 01.06.1966 a 30.11.1967.

As testemunhas ouvidas em Juízo (fls. 226/230), por sua vez, corroboraram o alegado na exordial, não remanescendo quaisquer dúvidas quanto ao exercício, pela parte autora, de atividade urbana no ínterim pleiteado.

Ante o conjunto probatório, restou demonstrada a regular atividade urbana da parte autora, no período de 01.06.1966 a 30.11.1967, sem registro em CTPS, devendo ser procedida a contagem de tempo de serviço cumprido no citado interregno, independentemente do recolhimento das respectivas contribuições previdenciárias, cujo ônus incumbe ao empregador (Nesse sentido: TRF - 3ª Região, 2ª Turma, AC 2000.03.99.006110-1, Rel. Des. Fed. Sylvia Steiner, j. 15.05.2001, RTRF-3ª Região 48/234).

Por sua vez, no tocante ao período de 17.07.1968 a 25.10.1977, a parte autora ostentou a condição de segurado obrigatório, como contribuinte individual, na forma do art. 11, V, "f", da Lei 8.212/1991, eis que figurou como sócio cotista de empresa urbana e titular de firma individual urbana (fls. 39/55).

Outrossim, para efeito de contagem do tempo de contribuição do contribuinte individual, a legislação previdenciária exige o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas no período. Nesse sentido, a seguinte decisão desta Corte:

Com efeito, a Previdência Social ostenta natureza jurídica de seguro, razão pela qual o acesso aos benefícios previstos na legislação demanda a efetiva contrapartida em contribuições pelos responsáveis legais, sobretudo se a obrigação pelo seu pagamento é atribuída ao próprio beneficiário. Assim, a ausência de contribuições vertidas ao sistema pelo contribuinte individual impede o gozo das prestações previdenciárias.

No caso dos autos, a parte autora não logrou comprovar o efetivo recolhimento das necessárias contribuições no período pleiteado, a despeito de caber-lhe promover a demonstração dos fatos constitutivos do direito pleiteado. Pelo contrário, os extratos acostados às fls. 199/208 não acusam quaisquer recolhimentos pela parte autora.

Note-se que bastaria a apresentação das guias de recolhimento em nome da parte autora na condição de contribuinte individual. Em todo caso, não se pode impor ao INSS a inversão do ônus da prova, isto é, comprovar que as contribuições não forma recolhidas, à vista da inadmissibilidade de imposição de prova negativa, ou mesmo exigir que a autarquia previdenciária mantenha em seu banco de dados todo o histórico contributivo da parte autora, particularmente em período no qual a atual tecnologia de processamento de dados encontrava-se em seus primórdios.

De outro lado, cumpre ressaltar que a relação jurídica previdenciária não se confunde com a relação jurídica tributária incidente sobre as contribuições devidas ao sistema. A imposição do regime tributário pode ser vislumbrada sob a dupla perspectiva do conjunto de garantias conferidas ao contribuinte, no tocante à invocação de parcela seu patrimônio para o financiamento da Seguridade Social, e das prerrogativas da administração, principalmente no tocante ao acesso aos meios de cobrança mais eficientes para a obtenção dos recursos necessários à manutenção do sistema de seguridade.

Disto resulta que os certificados emitidos pela autoridade arrecadadora para atestar a regularidade dos recolhimentos das contribuições de encargo da pessoa jurídica ou da empresa individual geram efeitos tão somente na esfera fiscal, sem penetrar no âmbito da relação jurídica previdenciária propriamente dita, concernente à disponibilização das prestações sociais pela Previdência Social aos destinatários habilitados na forma da lei. Isso significa que a posse de certidão de regularidade fiscal não gera certeza de que as contribuições deste ou daquele segurado em particular foram recolhidas. Para tanto, é indispensável a apresentação das guias de pagamento.

Assim, a única hipótese de extinção da obrigação tributária a repercutir na esfera previdenciária é obviamente o pagamento. A sua extinção anômala, como nas hipóteses de prescrição e decadência, não interfere na análise a ser realizada pela autoridade previdenciária sobre a implementação dos requisitos legais exigidos para a concessão do benefício, entre os quais se encontra o efetivo recolhimento das contribuições previdenciárias. Se eventualmente a exigibilidade das contribuições se encontrar extinta porque não cobradas no tempo devido, impossibilitando o emprego dos instrumentos coativos em face do contribuinte inadimplente, também não poderá o segurado ter acesso às prestações do sistema previdenciário com base em períodos desprovidos de contribuições, embora já inexigíveis sob o prisma tributário.

Portanto, o exame do tempo de contribuição do segurado deve pautar-se, no caso do contribuinte individual, pelo efetivo recolhimento das contribuições devidas, independentemente do destino sofrido pelas mesmas na seara tributária.

Certamente violaria o mecanismo contributivo da Previdência Social, estabelecendo situação teratológica, admitir que segurado inadimplente tenha acesso ao conjunto de prestações previdenciárias sem ter participado no custeio do sistema, apenas porque o INSS não cobrou o crédito devido dentro do prazo legal. A contumácia na prática do ilícito tributário não pode se converter em prêmio na esfera previdenciária.

Finalmente, os períodos incontroversos em virtude de acolhimento na via administrativa totalizam 24 (vinte e quatro) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias (fls. 189/190). Mesmo com o acréscimo do período de 01.06.1966 a 30.11.1967, reconhecido como atividade urbana sem anotação em CTPS, a parte autora não teria tempo de contribuição suficiente para a obtenção do benefício pleiteado.

Assim, improcede o pedido de aposentadoria por tempo de contribuição.

Os honorários advocatícios devem ser fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), arcados por cada parte em prol do advogado da parte contrária, nos termos do Art. 85, § 14 do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), atendido o disposto no Art. 98, § 3º do mesmo diploma legal, no caso de parte beneficiária da gratuidade da justiça. 

Embora o INSS seja isento do pagamento de custas processuais, deverá reembolsar as despesas judiciais feitas pela parte vencedora e que estejam devidamente comprovadas nos autos (Lei nº 9.289/96, artigo 4º, inciso I e parágrafo único).

Diante do exposto, nego provimento ao agravo retido e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para, fixando, de oficio, os consectários legais, julgar parcialmente procedente o pedido apenas para admitir a atividade urbana sem registro em CTPS no período de 01.06.1966 a 30.11.1967, tudo na forma acima explicitada.

É como voto.