PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO. COMPLÇÃO DE LAUDO PERICIAL. AUXÍLIO-ACIDENTE. ART. 86, § 1º DA LEI N. º 8. 213/91. OPÇÃO PELO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao agravo retido da parte autora e à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Proposta ação de conhecimento de natureza previdenciária, objetivando a concessão de auxílio-acidente, sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se a autarquia a conceder ao autor o benefício, com DIB em 22/09/2009 - em substituição ao atual benefício de auxílio-acidente que vem recebendo (NB 5518812406, DIB em 09/06/2012), descontando-se do montante os valores recebidos a título de benefícios deferidos em razão de incapacidade decorrente do mesmo acidente (NB 541.852.030-6, NB 548.038.628-6 e NB 551.881.240-6), bem como a pagar os valores atrasados, com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor dos atrasados vencidos até a data da sentença, nos termos do artigo 20 do CPC. Custas ex lege.

A sentença não foi submetida ao reexame necessário.

Inconformada, a parte autora interpôs recurso de apelação, preliminarmente, reiterando o agravo retido de fls. 183/186, no qual requer a complementação da prova pericial. No mérito, pugna pela reforma da sentença para que prevaleça o auxílio-acidente mais vantajoso, de 2009 ou de 2012, sem abatimento dos benefícios concedidos a partir de 2010 e que sejam atribuídas à ré as custas e despesas processuais.

Por sua vez, a autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação pugnando pela reforma da sentença quanto ao termo inicial do benefício e honorários advocatícios.

Com as contrarrazões da parte autora, os autos foram remetidos a este Tribunal.

É o relatório.

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Inicialmente, recebo os recursos de apelação do INSS e da parte autora, haja vista que tempestivos, nos termos do artigo 1.010 do novo Código de Processo Civil.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora, uma vez que sua apreciação por este Tribunal foi expressamente requerida pelo agravante nas suas razões de apelação, nos termos do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

A alegação de nulidade da sentença para a complementação da perícia médica deve ser rejeitada. Para a comprovação de eventual incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência é necessária a produção de prova pericial, a qual deve ser elaborada de forma a propiciar às partes e ao Juiz o real conhecimento do objeto da perícia, descrevendo de forma clara e inteligível as suas conclusões, bem como as razões em que se fundamenta, e por fim, responder os quesitos apresentados pelas partes e, eventualmente, pelo Juiz.

No presente caso, o laudo pericial produzido apresenta-se completo, fornecendo elementos suficientes para formação da convicção do magistrado a respeito da questão.

Considerando o conteúdo dos recursos interpostos, deixo de apreciar o mérito relativo à concessão do benefício, passando a analisar as matérias que foram objeto das apelações.

Na r. sentença de fls. 198/199vº, foi concedido o benefício de auxílio-acidente desde a cessação do benefício de auxílio-doença (NB 31/530.698.048-8), em 22/09/2009 (fl. 158). Todavia, o INSS concedeu ao autor, administrativamente, o beneficio de auxílio-acidente (NB 36/551.881.240-6), com DIB em 09/06/2012 (fl. 161), bem como os benefícios de auxílio-doença (NB's 31/541.852.030-6 e 31/548.038.628-6) nos períodos de 21/07/2010 a 28/12/2010 e de 20/09/2011 a 08/06/2012, em decorrência de sequelas do acidente ocorrido em 18/05/2008 (fls. 55/56, 157/161 e 127/150).

Ressalte-se que é vedada a cumulação de mais de um benefício de auxílio-acidente, a teor do disposto no artigo 124, inciso V, da Lei nº 8.231/91, devendo ser, contudo, ressalvado o direito à opção da parte autora pelo mais vantajoso, realizando-se a devida compensação.

Observo que a orientação firmada nesta Décima Turma, acompanhando a jurisprudência do C. STJ, é a de que havendo o reconhecimento do direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido na via administrativa, quando no curso da ação judicial se reconheceu o direito ao benefício menos vantajoso, não retira do segurado o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para a concessão do benefício e a data da concessão do benefício na via administrativa. Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APOSENTADORIA OBTIDA NA VIA JUDICIAL. NOVO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE. POSSIBILIDADE. DESNECESSIDADE DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PERCEBIDOS.

1. Ante a possibilidade de opção ao benefício previdenciário mais vantajoso, assim como a desnecessidade de devolução da quantia já recebida, afigura-se legítima a execução dos valores compreendidos entre a data de entrada do pedido de aposentadoria, cujo direito foi reconhecido judicialmente, e a data de início do segundo benefício, concedido na via administrativa.

2. Recurso Especial provido. (REsp REsp 1554901/SP; Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j.03/11/15, DJe 02/02/2016).

Por outro lado, é pacífica a impossibilidade de cumular auxílio-acidente com auxílio-doença quando decorrentes da mesma moléstia. Neste sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE MATÉRIA DE CUNHO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E AUXÍLIO-DOENÇA DECORRENTES DA MESMA DOENÇA. NÃO OCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À COISA JULGADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão ventilada em Embargos de Declaração foi devidamente analisada pelo Tribunal a quo, não padecendo, portanto, de qualquer omissão, contradição ou obscuridade. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A análise de matéria de cunho constitucional é, por força do art. 102, III da Carta Maior, exclusiva da Suprema Corte, sendo, portanto, vedado a este Superior Tribunal de Justiça conhecer da suposta infringência, ainda que para fins de prequestionamento.

3. Nos termos do art. 6, § 1o. da Lei 6.367/76, vigente no momento da concessão do benefício, o auxílio-acidente será pago independentemente de qualquer remuneração ou outro benefício não relacionado ao mesmo acidente. Dessa forma, sendo o auxílio-doença concedido em razão da mesma doença que deu origem ao auxílio-acidente, como no caso, deverá ser suspenso o pagamento do benefício acidentário até a cessação do auxílio-doença.

4. Não há que se falar em ofensa ao instituo da coisa julgada, uma vez que o tema acerca da possibilidade de suspensão do pagamento do benefício acidentário na hipótese de eventual futura concessão de auxílio-doença não foi debatido na decisão transitada em julgado.

5. Agravo Regimental desprovido".

(STJ. AgRg no Ag 1087394 / SP. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 2008/0192116-9. Relator(a) Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (1133). Órgão Julgador - T5 - QUINTA TURMA. Data do Julgamento - 18/05/2010. Data da Publicação/Fonte - DJe 21/06/2010)

O termo inicial do benefício deve ser mantido no dia imediatamente posterior ao da cessação do auxílio-doença anteriormente recebido pela parte autora (NB 31/530.698.048-8 - cessação em 21/09/2009 - fl. 158), na forma do artigo 86, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Quanto aos honorários advocatícios, o entendimento sufragado pela 10ª Turma desta Corte Regional é pela incidência em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas entre o termo inicial do benefício e a data da sentença, consoante a Súmula 111 do STJ. Entretanto, a fixação da verba honorária advocatícia neste patamar acarretaria reformatio in pejus, razão pela qual fica mantida conforme estabelecido na sentença recorrida.

Por fim, a autarquia previdenciária está isenta do pagamento de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96, do art. 24-A da Lei nº 9.028/95 (dispositivo acrescentado pela Medida Provisória nº 2.180-35/01) e do art. 8º, § 1º, da Lei nº 8.620/93, o que não inclui as despesas processuais. Todavia, a isenção de que goza a autarquia não obsta a obrigação de reembolsar as custas suportadas pela parte autora, quando esta é vencedora na lide. Entretanto, no presente caso, não há falar em custas ou despesas processuais, por ser a autora beneficiária da assistência judiciária gratuita.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, para ressalvar o direito de opção pelo benefício mais vantajoso, bem como o direito de execução dos valores compreendidos entre o termo inicial fixado em juízo para a concessão do benefício e a data da concessão do benefício na via administrativa, E NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, na forma da fundamentação.

É o voto.