PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO DEVIDAMENTE REITERADO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao agravo retido interposto pela autarquia previdenciária e DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 780/786) em face da r. sentença (fls. 760/767), submetida ao reexame necessário, que julgou procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 21/01/1974 e 11/01/1982, entre 05/05/1982 e 19/03/1985 e entre 01/12/1985 e 13/05/1989, bem como o exercício de labor comum levado a efeito entre 26/06/1996 e 15/02/1999 e entre 07/05/1999 e 14/11/2000, determinando que a autarquia implante aposentadoria por tempo de contribuição à parte autora, na forma proporcional, desde a data do requerimento formulado na esfera administrativa, devendo pagar o atraso acrescido de juros e de correção monetária, fixando verba honorária em 10% do valor da condenação (nos termos da Súm. 111/STJ) - os efeitos da tutela foram antecipados.

O ente autárquico, preliminarmente, reitera o agravo retido de fls. 757/759 (tirado em face da decisão que antecipou a liquidação do julgado, argumentando que tal expediente ocorreu em momento processual inadequado) e, no mérito, sustenta que a parte autora não teria comprovado o labor especial nos lapsos assentados pelo Ilustre Magistrado sentenciante - subsidiariamente, requer a alteração dos critérios de juros e de correção monetária.

Subiram os autos sem contrarrazões.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Ab initio, conheço do agravo retido interposto pela autarquia previdenciária (fls. 757/759), vez que reiterado expressamente, conforme disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum. E, quanto à tese nele desenvolvida, entendo que a liquidação do julgado, ainda na fase de conhecimento, configura inversão tumultuária do rito processual na justa medida em que a Fazenda Pública tem rito próprio para saldar obrigações reconhecidas pelo Poder Judiciário.

Com efeito, sob a égide do Código de Processo Civil de 1973 (art. 730), a execução contra a Fazenda Pública se iniciava com a apresentação de cálculos pelo exequente e posterior citação do ente público para fins de apresentação de embargos à execução; atualmente, a matéria encontra-se regida pelos arts. 534 e 535, ambos do Código de Processo Civil, que dispõem que, no cumprimento de sentença que impuser à Fazenda Pública o dever de pagar quantia certa, o exequente deverá apresentar demonstrativo discriminado e atualizado do crédito, cabendo salientar que a Fazenda Pública será intimada, na pessoa de seu representante judicial, para, querendo, impugnar a execução nos próprios autos. Assim, seja pela disciplina normativa vigente antes do atual Código de Processo Civil, seja pela atual ordem jurídica, não há possibilidade de liquidação antecipada do julgado ainda na fase de conhecimento, motivo pelo qual o agravo retido interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS deve ser provido.

DO REEXAME NECESSÁRIO

O Código de Processo Civil afasta a submissão da sentença proferida contra a União e suas respectivas autarquias e fundações de direito público ao reexame necessário quando a condenação imposta for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos (art. 496, I c.c. § 3º, I), cabendo considerar que a legislação processual civil tem aplicação imediata (art. 1.046).

Todavia, cumpre salientar que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.144.079/SP (representativo da controvérsia), apreciando a incidência das causas de exclusão da remessa oficial vindas por força da Lei nº 10.352/01 em face de sentenças proferidas anteriormente a tal diploma normativo, fixou entendimento no sentido de que a adoção do princípio tempus regit actum impõe o respeito aos atos praticados sob o pálio da lei revogada, bem como aos efeitos desses atos, impossibilitando a retroação da lei nova, razão pela qual a lei em vigor à data da sentença é a que regula os recursos cabíveis contra o ato decisório e, portanto, a sua submissão ao duplo grau obrigatório de jurisdição - nesse sentido:

Assim, tendo como base o entendimento acima exposto e prestigiando a força vinculante dos precedentes emanados como representativo da controvérsia, entendo deva ser submetido o provimento judicial guerreado ao reexame necessário (ainda que a condenação seja certamente inferior a 1.000 - mil - salários mínimos), tendo como base a legislação vigente ao tempo em que proferida a r. sentença, bem como o entendimento contido na Súmula 490, do C. Superior Tribunal de Justiça: "A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a 60 salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

A comprovação do tempo de serviço opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, ambos da Lei nº 8.213/91, sendo sempre necessário início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou de caso fortuito. Nesse contexto, são hábeis para tal finalidade os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos aos fatos a comprovar, com menção das datas de início e de término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/99, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescreve o art. 62, § 1º, Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos nºs 4.079/02 e 4.729/03:

Importante ser dito que provimento judicial exarado pela Justiça Laboral pode ser admitido como início de prova material a fim de se comprovar tempo de trabalho desempenhado pelo segurado, nos termos do art. 55, § 3º, da Lei nº 8.213/91, possibilidade esta que abarca, inclusive, sentença homologatória de acordo trabalhista, desde que este contenha elementos que evidenciem o período trabalhado e a função exercida pelo obreiro - nesse sentido:

Não devem ser aceitos argumentos no sentido de que o ente previdenciário não teria participado da contenda trabalhista, de modo que a eficácia da coisa julgada emanada do provimento laboral não o atingiria. Isso porque, sendo a sentença trabalhista verdadeira decisão judicial, pode ser considerada como início de prova material (conforme anteriormente exposto), ainda que a autarquia não tenha figurado na lide subjacente, produzindo efeitos em sede previdenciária - sobre o tema, vide o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça:

Por fim, o não recolhimento de contribuição previdenciária sobre o passivo reconhecido pela Justiça do Trabalho não pode servir de óbice ao exercício do legítimo direito do segurado em ver acrescido em seu tempo de serviço período reconhecido e atestado pelo Poder Judiciário Especializado, uma vez que o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS possui mecanismos para fazer valer o seu direito creditório em face do responsável por verter as devidas contribuições ao sistema. Tal raciocínio não se altera ainda que tenha sido celebrado acordo na reclamatória trabalhista na justa medida em que o ente previdenciário é chamado a se manifestar acerca do tributo devido.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 21/01/1974 e 11/01/1982, entre 05/05/1982 e 19/03/1985 e entre 01/12/1985 e 13/05/1989. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 21/01/1974 a 11/01/1982: Verifica-se, de acordo com os documentos de fls. 56/57 e 366/367, que o ente autárquico já tinha reconhecido a especialidade do labor no âmbito administrativo, motivo pelo qual tal interregno se mostra incontroverso.

- Período de 05/05/1982 a 19/03/1985: Verifica-se, de acordo com os documentos de fls. 56/57 e 366/367, que o ente autárquico já tinha reconhecido a especialidade do labor no âmbito administrativo, motivo pelo qual tal interregno se mostra incontroverso.

- Período de 01/12/1985 a 13/05/1989: Verifica-se, de acordo com o formulário de fls. 24 e 341, que a parte autora laborava como torneiro mecânico. Com efeito, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não dispunham de previsão legal acerca da atividade de torneiro mecânico; todavia, a jurisprudência, inclusive desta E. Corte, vem entendendo que cada rol existente nos referidos Decretos é meramente exemplificativo, motivo pelo qual, embora a atividade em tela não conste expressamente nos códigos 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS, todos do Decreto nº 83.080/79, a ela é equiparada - nesse sentido:

Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada (com a consequente conversão em tempo comum).

Da atividade urbana: Pugna a parte autora pelo reconhecimento dos períodos compreendidos entre 26/06/1996 e 15/02/1999 e entre 07/05/1999 e 14/11/2000. Compulsando os autos, nota-se que a parte autora trouxe à colação sentença exarada no Processo nº 1350/2000, que tramitou junto à 1ª Vara do Trabalho de Jundiaí/SP (fls. 514/519), na qual restou assentada a existência de contrato de trabalho, na condição de empregado, nos interregnos em comento, cabendo considerar que referido provimento judicial transitou em julgado em 13/02/2002 (conforme certidão constante de fls. 524v). Cumpre salientar, ainda, que foi colhida prova testemunhal neste feito (fls. 715/716), que teve o condão de corroborar o anteriormente aduzido. Desta forma, faz jus a parte autora a inclusão de ditos intervalos para fins de contagem de tempo de serviço.

DO CASO CONCRETO

No caso em apreço, quando da entrada em vigor das novas regras (16/12/1998), a parte autora não possuía direito às regras anteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998, pois, somando-se os períodos incontroversos (fls. 56/57) com os lapsos anteriormente analisados, apura-se o total de 26 anos, 10 meses e 05 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada. Assim, de acordo com as regras de transição, o tempo faltante, já computado seu respectivo acréscimo legal, corresponde a 31 anos, 03 meses e 04 dias, conforme cálculo de pedágio (planilha que ora se determina a juntada). Nesse sentido, na data do requerimento administrativo (27/08/2007 - fls. 11 e 329), a parte autora contava com 34 anos, 01 mês e 13 dias de tempo de serviço (conforme planilha que ora se determina a juntada), suficiente ao deferimento do benefício de aposentadoria por tempo de serviço na forma proporcional. Destaque-se, ademais, que a parte autora, nascida em 17/08/1954 (fls. 17), completou 53 (cinquenta e três) anos de idade em 17/08/2007, tendo também adimplido tal requisito.

Assentadas tais premissas, concedo à parte autora aposentadoria por tempo de serviço, na forma proporcional, em razão do implemento de 34 anos, 01 mês e 13 dias de tempo de serviço, a partir do requerimento formulado na esfera administrativa (27/08/2007 - fls. 11 e 329). Afastada a ocorrência de prescrição quinquenal uma vez que não transcorreram mais de 05 (cinco) anos entre a data do requerimento administrativo (27/08/2007 - fls. 11 e 329) e o momento de propositura desta ação (22/07/2011 - fls. 02).

CONSECTÁRIOS

Os juros de mora e a correção monetária deverão ser calculados na forma prevista no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, sem prejuízo da aplicação da legislação superveniente, observando-se, ainda, quanto à correção monetária, o disposto na Lei n.º 11.960/2009, consoante a Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 870.947, em 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux.

A Autarquia Previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, I, da Lei n.º 9.289, de 04.07.1996, do art. 24-A da Lei n.º 9.028, de 12.04.1995, com a redação dada pelo art. 3º da Medida Provisória n.º 2.180- 35 /2001, e do art. 8º, § 1º, da Lei n.º 8.620, de 05.01.1993.

Sucumbente, deve o INSS arcar com os honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento), calculados sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante os arts. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil de 1973, e 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil, observada a Súm. 111/STJ.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao agravo retido interposto pela autarquia previdenciária (para afastar a liquidação antecipada do julgado ainda na fase de conhecimento) e por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto à remessa oficial como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (apenas para aclarar os critérios de juros e de correção monetária), nos termos anteriormente expendidos.