PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TEMPO DE LABOR EXERCIDO SOB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária e NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo manejado pela parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fls. 203/208) e de recurso adesivo manejado pela parte autora (fls. 214/217) em face da r. sentença (fls. 176/187 e 197/199) que julgou parcialmente procedente pedido para reconhecer a especialidade do labor desempenhado entre 03/03/1980 e 31/03/1981, entre 01/07/1981 e 30/04/1982, entre 02/04/1984 e 31/10/1989, entre 01/09/1992 e 31/12/2003, entre 01/03/2004 e 29/06/2010 e entre 30/06/2010 e 17/02/2011, determinando que a autarquia implante o benefício de aposentadoria especial à parte autora, desde a data do requerimento formulado na esfera administrativa, devendo arcar com as parcelas em atraso acrescidas de juros e de correção monetária, fixando sucumbência recíproca - os efeitos da tutela foram antecipados.

Sustenta o ente público que a parte autora não teria comprovado o exercício de atividade especial para os lapsos de 03/03/1980 a 31/03/1981, de 01/07/1981 a 30/04/1982, de 02/04/1984 a 31/10/1989 e de 01/09/1992 a 31/12/2003 - subsidiariamente, pugna pela alteração dos critérios de juros e de correção monetária e dos honorários advocatícios. Por sua vez, requer a parte autora a imposição dos ônus sucumbenciais na justa medida em que teria ganho quase a integralidade dos pleitos formulados nesta demanda.

Subiram os autos com contrarrazões.

Consta a interposição de agravo de instrumento pela parte autora (de nº 2015.03.00.026752-2 - fls. 156/164), convertido em retido por determinação deste Magistrado (fls. 168/169, 171 e 174/175), todavia, não reiterado.

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo tanto o recurso de apelação interposto pela autarquia previdenciária como o recurso adesivo manejado pela parte autora sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de suas regularidades formais (atestadas pela certidão de fls. 241), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

De plano, não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (decorrente da conversão do Agravo de Instrumento de nº 2015.03.00.026752-2 - fls. 168/169, 171 e 174/175), vez que não reiterado expressamente, conforme disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum. Ademais, saliento que se mostra incontroverso o reconhecimento do labor especial desempenhado pela parte autora atinente aos períodos de 01/03/2004 a 29/06/2010 e de 30/06/2010 a 17/02/2011, tendo em vista que o apelo manejado pela autarquia previdenciária não impugnou tais lapsos, de modo que deve prevalecer o entendimento constante da r. sentença recorrida, vez que o tema não foi devolvido à apreciação dessa E. Corte.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO E DA APOSENTADORIA ESPECIAL

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

Já a aposentadoria especial (art. 57, caput, da Lei nº 8.213/91) difere da aposentadoria por tempo de serviço, porquanto pressupõe o exercício de atividade considerada especial pelo tempo de 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, cabendo, ainda, considerar que sua renda mensal inicial será equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, não estando submetida à inovação legislativa promovida pela Emenda Constitucional nº 20/1998 (assim, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem se submete ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91). Diferentemente, na aposentadoria por tempo de serviço, há tanto o exercício de atividade comum como o exercício de atividade especial (convertida em tempo comum, aumentando, assim, o tempo de serviço do trabalhador) e, conforme a data em que o segurado preencher os requisitos, deverá cumprir as regras da Emenda Constitucional nº 20/1998.

DO TEMPO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

O tempo de serviço prestado sob condições especiais poderá ser convertido em tempo de atividade comum independente da época trabalhada (art. 70, § 2º, do Decreto nº 3.048/99). Desta forma, não prevalece mais qualquer tese de limitação temporal de conversão, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887/80, seja em períodos posteriores à Lei nº 9.711/98, sendo certo que o art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, foi elevado à posição de Lei Complementar pelo art. 15, da Emenda Constitucional nº 20/98, de modo que somente por Lei Complementar poderá ser alterado.

Importante ser consignado que, na conversão do tempo especial em comum, aplica-se a legislação vigente à época da prestação laboral; na ausência desta e na potencial agressão à saúde do trabalhador, deve ser dado o mesmo tratamento para aquele que hoje tem direito à concessão da aposentadoria (STF, RE 392.559/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 07.02.06).

Cumpre salientar que a conversão do tempo de trabalho em atividades especiais era concedida com base na categoria profissional classificada de acordo com os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, sendo que, a partir da Lei nº 9.032/95, faz-se necessário comprovar o exercício da atividade prejudicial à saúde por meios de formulários ou de laudos. É pacífico o entendimento jurisprudencial de que o rol de atividades consideradas insalubres, perigosas ou penosas é meramente exemplificativo (portanto, não exaustivo), motivo pelo qual a ausência do enquadramento da atividade tida por especial não é óbice à concessão de aposentadoria especial, consoante o entendimento da Súmula 198, do extinto TFR: "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Portanto, o reconhecimento de outras atividades insalubres, penosas e perigosas é admissível, caso exercidas sob ditas condições especiais; porém, tais especialidades não se presumem (como ocorre com aquelas categorias arroladas na legislação pertinente).

A partir de 10 de dezembro de 1997, com a edição da Lei nº 9.528, passou-se a ser necessária a apresentação de laudo técnico para a comprovação de atividade insalubre, documento este que deve demonstrar efetiva exposição do segurado ao agente nocivo, mediante formulário estabelecido pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com base em laudo técnico do ambiente de trabalho, expedido por médico do trabalho ou por engenheiro de segurança do trabalho, com exceção de ruído (que sempre exigiu a apresentação de referido laudo para caracterizá-lo como agente agressor). Registro, por oportuno, que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP substitui o laudo técnico em comento, sendo, assim, documento suficiente para aferição das atividades nocivas a que esteve sujeito o trabalhador.

Destaque-se que a extemporaneidade do documento (formulário, laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP) não obsta o reconhecimento de tempo de trabalho sob condições especiais, pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data de elaboração de tais documentos (tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho somente melhoram com a evolução tecnológica).

Saliente-se que os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 têm aplicação simultânea até 05 de março de 1997, de modo que, verificada divergência entre tais diplomas, deve prevalecer a regra mais benéfica (como, por exemplo, ocorre na constatação de insalubridade em razão de ruído com intensidade igual ou superior a 80 dB, que atrai a incidência do Decreto nº 53.831/64).

Especificamente com relação ao agente agressivo ruído, importante ser dito que até 05 de março de 1997 entendia-se insalubre a atividade desempenhada exposta a 80 dB ou mais. Posteriormente, o Decreto nº 2.172/97 revogou os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, passando a considerar insalubre o labor desempenhado com nível de ruído superior a 90 dB. Mais tarde, em 18 de novembro de 2003, o Decreto nº 4.882/03 reduziu tal patamar para 85 dB. Ressalte-se que o C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.398.260/PR (representativo da controvérsia - Rel. Min. Herman Benjamin, 1ª Seção, DJe de 05/12/2014), firmou entendimento no sentido da impossibilidade de retroação do limite de 85 dB para alcançar fatos praticados sob a égide do Decreto nº 2.172/97.

O E. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Agravo em RE nº 664.335/RS (com repercussão geral da questão constitucional reconhecida), pacificou o entendimento de que, havendo prova da real eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI (vale dizer, efetiva capacidade de neutralizar a nocividade do labor), não há que se falar em respaldo constitucional à concessão de aposentadoria especial. Todavia, em caso de dúvida em relação à neutralização da nocividade, assentou que a Administração e o Poder Judiciário devem seguir a premissa do reconhecimento do direito ao benefício da aposentadoria especial, pois o uso do EPI, no caso concreto, pode não se afigurar suficiente para descaracterizar completamente a relação nociva a que o empregado se submeteu - destaque-se que se enfatizou, em tal julgamento, que a mera informação da empresa sobre a eficácia do EPI não é suficiente para descaracterizar a especialidade do tempo de serviço para fins de aposentadoria. Ainda em indicado precedente, analisando a questão sob a ótica do agente agressivo ruído, o Supremo estabeleceu que não se pode garantir a eficácia real do EPI em eliminar os efeitos agressivos ao trabalhador, destacando que são inúmeros os fatores que influenciam na sua efetividade, não abrangendo apenas perdas auditivas, pelo que é impassível de controle, seja pelas empresas, seja pelos trabalhadores.

Por fim, no tocante à alegada necessidade de prévia fonte de custeio, em se tratando de empregado, sua filiação ao sistema previdenciário é obrigatória, bem como o recolhimento das contribuições respectivas, cabendo ao empregador vertê-las, nos termos do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Dentro desse contexto, o trabalhador não pode ser penalizado se tais recolhimentos não foram efetuados corretamente, porquanto a autarquia previdenciária possui meios próprios para receber seus créditos.

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Da atividade especial: Pugna a parte autora pelo reconhecimento como especial do labor exercido entre 03/03/1980 e 31/03/1981, entre 01/07/1981 e 30/04/1982, entre 02/04/1984 e 31/10/1989 e entre 01/09/1992 e 31/12/2003. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 03/03/1980 a 31/03/1981: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 47, bem como do formulário de fls. 55, que a parte autora laborava com aprendiz de furadeira, estando exposta a poeira, a poeira metálica, a óleo de corte e mineral, a pó de cavaco, a calor e a ruído. De início, cumpre salientar que o labor exercido não encontra subsunção nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, o que obsta o acolhimento da pretensão com base no mero enquadramento da categoria profissional. Por sua vez, no que tange aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora - isso porque o formulário indicado não veio acompanhado do necessário laudo técnico individual imprescindível para a análise do exercício de atividade especial - sem prejuízo do exposto, a menção genérica a poeira, a poeira metálica, a pó de cavaco, a óleo de corte e a óleo mineral (sem indicação da concentração ou da intensidade) impede o deferimento do pleito; no que tange ao calor e ao ruído indicado, sequer há a menção da intensidade de cada agente, de modo que resta impossível permitir o reconhecimento da especialidade do trabalho. Dentro desse contexto, o interregno em comento deve ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 01/07/1981 a 30/04/1982: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 48, bem como do formulário de fls. 58, que a parte autora laborava com aprendiz de furadeira, estando exposta a poeira, a poeira metálica, a óleo de corte e mineral, a pó de cavaco, a calor e a ruído. De início, cumpre salientar que o labor exercido não encontra subsunção nos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, o que obsta o acolhimento da pretensão com base no mero enquadramento da categoria profissional. Por sua vez, no que tange aos agentes mencionados, melhor sorte não colhe a parte autora - isso porque o formulário indicado não veio acompanhado do necessário laudo técnico individual imprescindível para a análise do exercício de atividade especial - sem prejuízo do exposto, a menção genérica a poeira, a poeira metálica, a pó de cavaco, a óleo de corte e a óleo mineral (sem indicação da concentração ou da intensidade) impede o deferimento do pleito; no que tange ao calor e ao ruído indicado, sequer há a menção da intensidade de cada agente, de modo que resta impossível permitir o reconhecimento da especialidade do trabalho. Dentro desse contexto, o interregno em comento deve ser computado, para fins de contagem de tempo de serviço, em sua forma simples.

- Período de 02/04/1984 a 31/10/1989: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 48, bem como do formulário de fls. 60 e do PPP de fls. 121 e 135, que a parte autora laborava como torneiro mecânico. Com efeito, os Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79 não dispõem de previsão legal acerca das atividades de "torneiro mecânico"; todavia, a jurisprudência, inclusive desta E. Corte, vem entendendo que cada rol existente nos referidos decretos é meramente exemplificativo, motivo pelo qual, embora a atividade em tela não conste expressamente nos códigos 2.5.1 - INDÚSTRIAS METALÚRGICAS E MECÂNICAS, 2.5.2 - FERRARIAS, ESTAMPARIAS DE METAL À QUENTE E CALDEIRARIA e 2.5.3 - OPERAÇÕES DIVERSAS, todos do Decreto nº 83.080/79, a ela é equiparada - nesse sentido:

Desta forma, faz jus a parte autora ao reconhecimento da especialidade vindicada.

- Período de 01/09/1992 a 31/12/2003: Verifica-se, de acordo com a CTPS de fls. 49, que a parte autora trabalhava como torneiro ferramenteiro (mecânico), cabendo salientar que o formulário de fls. 61 indica a exposição a óleo solúvel e a ruído ao passo que o PPP de fls. 120 e 136 aponta que a atividade era exercida com pressão sonora na casa de 72 dB, além de exposição a calor e a agente químico. Reputo possível acolher a pretensão tão somente entre 01/09/1992 e 28/04/1995 mediante o enquadramento da categoria profissional nos termos anteriormente expendidos - destaque-se que o deferimento da pretensão, sob tal perspectiva, somente se mostra lícito até o advento da Lei nº 9.032/95, pois, a partir de tal legislação, o acolhimento do pleito depende da efetiva comprovação de submissão a agente agressivo de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente. Com relação ao interregno posterior a 28/04/1995, nota-se que o formulário de fls. 61 veio desacompanhado do necessário laudo técnico individual, o que obsta o reconhecimento almejado - sem prejuízo do exposto, a menção genérica a óleo solúvel (sem indicação sequer do tipo dele) e a ausência de intensidade da pressão sonora também impediriam o deferimento pretendido. Por sua vez, o PPP de fls. 120 e 136 padece dos mesmos vícios do formulário: menção a calor sem indicar a intensidade; indicação de agente químico de forma genérica (sem expor qual ele seria) e ruído na casa de 72 dB (abaixo do limite imposto pela legislação de regência aplicável à época para que o labor pudesse ser considerado especial). Por tais argumentos, a parte autora faz jus ao reconhecimento da especialidade vindicada de 01/09/1992 a 28/04/1995.

Importante ser mencionado que o fato da parte autora perceber adicional de insalubridade não faz com que necessariamente o labor seja considerado especial para fins previdenciários. Isso porque os requisitos impostos pela legislação trabalhista para que a atividade permita o recebimento de indicado adicional são diferentes daqueles exigidos pelas leis de regência da Previdência Social para que o exercício profissional possa ser tido como especial.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (vale dizer, não recorridos) com os ora reconhecidos como especial, perfaz a parte autora 15 anos, 02 meses e 15 dias de tempo de serviço exclusivamente em atividades especiais, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficientes para a concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo a autarquia previdenciária ser oficiada acerca do conteúdo deste voto a fim de que casse o benefício deferido por força de tutela antecipada.

Importante ser dito que, de acordo com o que restou decidido pelo C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.401.560/MT (representativo da controvérsia), valores recebidos a título de antecipação de tutela devem ser ressarcidos aos cofres públicos (quando reformado o provimento judicial que lhes dava base), de modo que é possível ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS compensar com a prestação mensal paga o importe indevidamente antecipado por provimento judicial precário (compensação esta limitada a 30% - trinta por cento - do valor pago mensalmente) - nesse sentido:

Mantido o reconhecimento de sucumbência recíproca tal qual lançado na r. sentença impugnada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para afastar o reconhecimento da especialidade do labor levado a efeito entre 03/03/1980 e 31/03/1981, entre 01/07/1981 e 30/04/1982 e entre 29/04/1995 e 31/12/2003, indeferindo a concessão de aposentadoria especial e cassando, por conseguinte, a tutela antecipada outrora deferida) e por NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo manejado pela parte autora, nos termos anteriormente expendidos. Determino seja expedido ofício ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a fim de que seja suspenso o benefício concedido por força de antecipação dos efeitos da tutela.