PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO RETIDO NÃO REITERADO. SENTENÇA ULTRA PETITA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO / CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO URBANO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, RECONHECER, de ofício, que a r. sentença é ultra petita e DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto ao recurso de apelação da parte autora como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Trata-se de apelações interpostas tanto pela parte autora (fls. 344/350) como pelo Instituto Nacional do Seguro social - INSS (fls. 353/357) em face da r. sentença (fls. 318/327 e 339) que extinguiu a relação processual sem apreciação do mérito, com base no art. 485, V e VI, do Código de Processo Civil, em relação ao pedido de reconhecimento de labor especial para o lapso de 03/02/1997 a 13/03/2000 e de assentamento de labor comum para os períodos de 02/06/1976 a 08/11/1976, de 08/03/1977 a 30/09/1977, de 01/06/1979 a 08/12/1981, de 29/03/1982 a 28/11/1985, de 18/11/1992 a 30/01/1997, de 01/11/2000 a 31/01/2001, de 04/06/2001 a 30/03/2002, de 01/003/2003 a 24/03/2003, de 01/08/2007 a 29/02/2008 e de 01/08/2009 a 31/10/2009 e parcialmente procedente pedido para reconhecer como exercício de atividade comum os interregnos de 10/12/1974 a 09/04/1975, de 01/07/1975 a 22/12/1975 e de 09/01/1978 a 31/05/1979, determinando que o ente previdenciário revise a aposentadoria por idade titularizada pela parte autora mediante a averbação do novo tempo de labor, devendo pagar os valores em atraso acrescidos de juros e de correção monetária, impondo que ambas as partes devam arcar com a verba honorária em 10% das parcelas vencidas até a data da sentença (observada a gratuidade processual).

Pugna a parte autora, preliminarmente, pelo afastamento do reconhecimento de coisa julgada em relação ao período de atividade especial de 03/02/1997 a 13/03/2000 - no mérito, requer o assentamento da especialidade do labor no interregno anteriormente delimitado, bem como o reconhecimento dos períodos de 01/09/1969 a 10/03/1973 e de 26/07/1973 a 25/12/1973 como de atividade comum, tudo com o objetivo de ser agraciada com aposentadoria por tempo de contribuição na data do requerimento administrativo aviado em 18/01/2010 - ademais, questiona os ônus sucumbenciais. Por sua vez, o ente federal sustenta que a parte autora não teria comprovado o labor comum reconhecido pelo Ilustre Magistrado sentenciante no que tange àqueles períodos não anotados no CNIS - subsidiariamente, questiona os critérios de juros e de correção monetária.

Subiram os autos com contrarrazões.

Consta a interposição de agravo retido pela parte autora (fls. 309/313), todavia não reiterado.

Instada a se manifestar sobre eventual vício de congruência que macularia o r. provimento judicial guerreado (fls. 364), a parte autora quedou-se inerte (fls. 367).

É o relatório.

O Senhor Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS:

Primeiramente, recebo os recursos de apelação interpostos tanto pela parte autora como pela autarquia previdenciária sob a égide da sistemática instituída pelo Código de Processo Civil de 2015 e, em razão de suas regularidades formais (atestadas pela certidão de fls. 363), possível se mostra a apreciação da pretensão neles veiculada, o que passa a ser feito a partir de agora.

DO AGRAVO RETIDO

Não conheço do agravo retido interposto pela parte autora (fls. 309/313), vez que não reiterado expressamente, conforme disposto no art. 523, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973, aplicável à espécie em razão do princípio do tempus regit actum.

DA SENTENÇA ULTRA PETITA

O r. provimento judicial determinou que o ente previdenciário revise a aposentadoria por idade titularizada pela parte autora (deferida no curso desta relação processual) mediante a averbação dos períodos reconhecidos de labor comum sem que a parte autora tivesse postulado neste sentido (fls. 16/18), de modo que se conclui que a r. sentença apreciou situação fática superior à delimitada pelo pleito autoral, o que constitui provimento ultra petita, violando os dispositivos legais constantes dos arts. 2º, 128 e 460, do Código de Processo Civil de 1973, bem como os arts. 141 e 492, do Código de Processo Civil.

Todavia, a hipótese em comento não enseja a anulação da r. sentença, mas sim sua adequação (redução) aos limites da lide, conforme ensinamento de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery ao comentar o art. 128, do revogado Código de Processo Civil:

Diante do exposto, o r. provimento judicial merece reparo quanto à parte excedente, conformando-o ao pedido, sem expurgá-lo da ordem jurídica, mas sim reduzindo-o aos limites do pedido.

DA PRELIMINAR DE COISA JULGADA

Assentou o Ilustre Magistrado sentenciante a ocorrência de coisa julgada no que tange ao reconhecimento de labor especial em relação ao interregno de 03/02/1997 a 13/03/2000, com o que a parte autora não concorda, argumentando que não há que se falar na coincidência dos elementos identificadores deste feito e do Processo nº 0063996-52.2006.403.6301 (que tramitou junto ao E. Juizado Especial Federal) na justa medida em que o primeiro guarda relação com requerimento administrativo formulado em 18/01/2010 enquanto o segundo, em 08/07/2003.

Com efeito, analisando os fatos constantes dos autos, reputo que agiu corretamente o Ilustre Magistrado de piso ao extinguir de forma anômala a relação processual (no que concerne ao pleito de assentamento de labor especial para o lapso de 03/02/1997 a 13/03/2000), uma vez que não procedem os argumentos tecidos pela parte autora no sentido de que não haveria igualdade de elementos identificadores das ações. Note-se, de acordo com a inicial do feito que tramitou no E. Juizado Especial Federal (fls. 180/191), que a parte autora formulou pleito de reconhecimento do desempenho de atividade especial para o intervalo mencionado anteriormente, tendo havido a prolação tanto de sentença como de acórdão (fls. 135/144, 192/201, 212/221 e 222/224) apreciando a questão, cabendo considerar, ainda, que tal processo baixou à origem (ou seja, transitou em julgado) em 19/03/2014 (fls. 239/241).

Dentro desse contexto, não pode a parte autora pretender rediscutir questão já apreciada pelo Poder Judiciário e acobertada pelo manto protetivo da coisa julgada sob o mero argumento de que os requerimentos administrativos seriam diferentes em cada relação processual. Ainda que o sejam (o que efetivamente é verdade), importante ressaltar que o tema "reconhecimento do exercício de atividade especial para o período de 03/02/1997 a 13/03/2000" já foi enfrentado judicialmente, razão pela qual reanalisar a pretensão seria incontestável afronta à coisa julgada (ademais apenas reformulada porque a parte autora não alcançou seu desiderato). Assim, de rigor a manutenção da r. sentença no ponto em que atestou a presença de pressuposto processual negativo.

DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi assegurada no art. 202, da Constituição Federal, que dispunha, em sua redação original:

A regulamentação da matéria sobreveio com a edição da Lei de Benefícios, de 24 de julho de 1991, que tratou em vários artigos da aposentadoria por tempo serviço. Nesse contexto, o benefício em tela será devido, na forma proporcional, ao segurado que completar 25 (vinte e cinco) anos de serviço, se do sexo feminino, ou 30 (trinta) anos de serviço, se do sexo masculino (art. 52, da Lei nº 8.213/91). Comprovado o exercício de mais de 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e 30 (trinta) anos, se mulher, concede-se a aposentadoria em tela na forma integral (art. 53, I e II, da Lei nº 8.213/91).

A Lei nº 8.213/91 estabeleceu período de carência de 180 (cento e oitenta) contribuições, revogando o § 8º do art. 32 da Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS (que fixava, para a espécie, período de carência de 60 - sessenta - meses). Destaque-se que a Lei nº 9.032/95, reconhecendo a necessidade de disciplinar a situação dos direitos adquiridos e ainda da expectativa de direito que possuíam os filiados ao regime previdenciário até 24 de julho de 1991 (quando publicada com vigência imediata a Lei nº 8.213/91), estabeleceu regra de transição aplicável à situação desses filiados, prevendo tabela progressiva de períodos de carência mínima para os que viessem a preencher os requisitos necessários às aposentadorias por idade, por tempo de serviço e especial, desde o ano de 1991 (quando necessárias as 60 - sessenta - contribuições fixadas pela LOPS) até o ano de 2.011 (quando se exige 180 - cento e oitenta - contribuições).

A Emenda Constitucional nº 20/1998, que instituiu a reforma da previdência, estabeleceu o requisito de tempo mínimo de contribuição de 35 (trinta e cinco) anos para o segurado e de 30 (trinta) anos para a segurada, extinguindo o direito à aposentadoria proporcional e criando o fator previdenciário (tudo a tornar mais vantajosa a aposentação tardia). Importante ser dito que, para os filiados ao regime até sua publicação e vigência (em 15 de dezembro de 1998), foi assegurada regra de transição, de forma a permitir a aposentadoria proporcional - para tanto, previu-se o requisito de idade mínima de 53 (cinquenta e três) anos para os homens e de 48 (quarenta e oito) anos para as mulheres e um acréscimo de 40% (quarenta por cento) do tempo que faltaria para atingir os 30 (trinta) ou 35 (trinta e cinco) anos necessários nos termos da nova legislação.

Tal Emenda, em seu art. 9º, também previu regra de transição para a aposentadoria integral, estabelecendo idade mínima nos termos acima tratados e percentual de 20% (vinte por cento) do tempo faltante para a aposentação. Contudo, tal regra, opcional, teve seu sentido esvaziado pelo próprio Constituinte derivado, que a formulou de maneira mais gravosa que a regra permanente das aposentadorias integrais (que não exige idade mínima nem tempo adicional).

DA COMPROVAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

A comprovação do tempo de serviço opera-se de acordo com os arts. 55 e 108, ambos da Lei nº 8.213/91, sendo sempre necessário início de prova material, afastada a prova exclusivamente testemunhal, exceto por motivo de força maior ou de caso fortuito. Nesse contexto, são hábeis para tal finalidade os documentos relativos ao exercício de atividade nos períodos a serem contados e contemporâneos aos fatos a comprovar, com menção das datas de início e de término, e, quando for caso de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado. Quando da ausência de prova documental contemporânea, admite-se declaração do empregador, atestado de empresa ainda existente, certificado ou certidão de entidade oficial dos quais constem os dados previstos no caput do art. 62 do Decreto nº 3.048/99, desde que extraídos de registros efetivamente existentes e acessíveis à fiscalização da autarquia previdenciária.

Prescreve o art. 62, § 1º, Decreto nº 3.048/99, alterado pelos Decretos nºs 4.079/02 e 4.729/03:

DO CONJUNTO PROBATÓRIO DOS AUTOS

Do labor urbano: Pugna a parte autora pelo reconhecimento do labor urbano que teria sido levado a efeito entre 01/09/1969 e 10/03/1973, entre 26/07/1973 e 25/12/1973, entre 10/12/1974 e 09/04/1975, entre 01/07/1975 e 22/12/1975 e entre 09/01/1978 e 31/05/1979. Cumpre analisar cada interregno separadamente:

- Período de 01/09/1969 a 10/03/1973: Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade laboral para o lapso em comento, colacionou aos autos a parte autora os documentos de fls. 38/39. Com efeito, analisando referida documentação, reputo não ser possível acolher a pretensão vindicada. Isso porque se constata que a Carteira de Trabalho retratada em tais páginas encontra-se desprovida da folha de qualificação de seu portador (cabendo salientar que às fls. 38 consta algo que tenta parecer como folha de qualificação, mas, em decorrência do seu estágio avançado de degeneração, impossível analisar o seu teor), além de estar o documento como um todo em péssimo estado de conservação, donde não se pode concluir pela veracidade da prova (que, aliás, sequer permite aquilatar com um mínimo de certeza seu verdadeiro conteúdo). Desta forma, não se mostra crível deferir o postulado pela parte autora.

- Período de 26/07/1973 a 25/12/1973: Verifica-se, de acordo com o documento de fls. 83, que houve a inscrição do lapso ora em comento em Carteira de Trabalho, cabendo salientar que paira sobre a anotação em CTPS presunção relativa de veracidade que prevalece até prova em contrário (prova esta não existente neste feito). Assim, entendo devidamente comprovado o vínculo levado a efeito entre 26/07/1973 e 25/12/1973.

- Período de 10/12/1974 a 09/04/1975: Verifica-se, de acordo com o documento de fls. 83, que houve a inscrição do lapso ora em comento em Carteira de Trabalho, cabendo salientar que paira sobre a anotação em CTPS presunção relativa de veracidade que prevalece até prova em contrário (prova esta não existente neste feito). Assim, entendo devidamente comprovado o vínculo levado a efeito entre 10/12/1974 e 09/04/1975.

- Período de 01/07/1975 a 22/12/1975: Verifica-se, de acordo com o documento de fls. 84, que houve a inscrição do lapso ora em comento em Carteira de Trabalho, cabendo salientar que paira sobre a anotação em CTPS presunção relativa de veracidade que prevalece até prova em contrário (prova esta não existente neste feito). Assim, entendo devidamente comprovado o vínculo levado a efeito entre 01/07/1975 e 22/12/1975.

- Período de 09/01/1978 a 31/05/1979: A controvérsia que se instaurou em relação ao intervalo ora em apreciação guarda relação com o fato de que apenas há menção no CNIS da data de início da avença (fls. 24/25 e 69/70), informação repetida na CTPS de fls. 85. Como forma de comprovar o termo final do contrato de trabalho, trouxe aos autos a parte autora novo registro em CTPS (fls. 174) aviado por seu então empregador compreendendo o lapso em tela conjuntamente com o vínculo mantido entre 01/06/1979 e 08/12/1981 (cuja validade encontra-se fora de cogitação ante sua aposição no CNIS de fls. 24/25 e 69/70) - colacionou, ademais, declaração extemporânea de seu então empregador (fls. 175) e extratos do FGTS (fls. 294/297 e 308) como forma de corroborar suas alegações.

Analisando todo o arcabouço probatório anteriormente descrito, penso que a parte autora não se desincumbiu de comprovar que efetivamente laborou no período ora em deliberação. Isso porque ela argumenta, por meio de declaração firmada por seu então empregador (sr. José Walter Niemeyer) que trabalhou ininterruptamente como pedreiro de 09/01/1978 a 08/12/1981, sendo que teria pedido uma semana de licença e, ao retornar, o empregador teria lavrado outro contrato de trabalho (sem baixar o anterior) - conclusões extraídas de fls. 174/175. Portanto, tendo como base o até aqui exposto, conclui-se que o empregador da parte autora, para todo o período de 09/01/1978 a 08/12/1981, foi o Sr. José Walter Niemeyer.

Contudo, tal conclusão não se sustenta levando em consideração os extratos do FGTS também trazidos ao processo pela parte autora (fls. 294/297 e 308), que apontam como empregador uma pessoa de nome Zózimo Gomes Costa (para o lapso que se inicia em 01/06/1979 a 08/12/1981). Ora? Como é possível a parte autora sustentar, conjuntamente com o Sr. José Walter Niemeyer, que sempre trabalhou para o Sr. José Walter Niemeyer no período de 09/01/1978 a 08/12/1981 e tentar corroborar suas alegações com extratos que refletem empregador completamente diferente do indicado anteriormente (Sr. Zózimo Gomes Costa)? Justamente essa contradição (sem qualquer explicação e sem qualquer elemento de prova que permita afastá-la) impede o acolhimento da pretensão tecida pela parte autora.

DO CASO CONCRETO

Somados os períodos incontroversos (fls. 111/112 e Processo nº 0063996-52.2006.403.6301) com os lapsos anteriormente reconhecidos, perfaz a parte autora 26 anos, 05 meses e 06 dias de tempo de serviço, conforme planilha que ora se determina a juntada, insuficientes para conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

Sucumbente em maior extensão, a parte autora deve ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa, devendo-se observar o disposto no art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do agravo retido interposto pela parte autora, por RECONHECER, de ofício, que a r. sentença é ultra petita e por DAR PARCIAL PROVIMENTO tanto ao recurso de apelação da parte autora (para reconhecer o labor comum levado a efeito entre 26/07/1973 e 25/12/1973) como ao recurso de apelação da autarquia previdenciária (para afastar o reconhecimento do labor comum que teria sido executado entre 09/01/1978 e 31/05/1979), nos termos anteriormente expendidos.