Processo
AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO / SP
5014749-14.2020.4.03.0000
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão Julgador
6ª Turma
Data do Julgamento
11/02/2022
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 18/02/2022
Ementa
EMENTA
AGRAVOS INTERNOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC.
REITERAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
- A vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual
estabelecido no §1º do mesmo dispositivo.
- Se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem
atacarem com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com
fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se
falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas,
que já foram amplamente discutidas.
- Agravos internos desprovidos.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº5014749-14.2020.4.03.0000
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
AGRAVANTE: BONOVENTO DIVULGACAO DE PRODUTOS EIRELI
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ESTEVES JUNIOR - SP183531-A, CAMILA
ANGELA BONOLO PARISI - SP206593-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
OUTROS PARTICIPANTES:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014749-14.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: BONOVENTO DIVULGACAO DE PRODUTOS EIRELI
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ESTEVES JUNIOR - SP183531-A, CAMILA
ANGELA BONOLO PARISI - SP206593-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
RELATÓRIO
Trata-se de agravos internos interpostos por BONOVENTO DIVULGAÇÃO DE PRODUTOS
EIRELI e pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, contra a decisão monocrática
prolatada nos seguintes termos:
"Trata-se de agravo de instrumento interposto por BONOVENTO DIVULGAÇÃO DE
PRODUTOS – EIRELI, contra decisão que, em sede de execução fiscal, rejeitou a exceção de
pré-executividade, ao fundamento de que a matéria relativa à indevida inclusão na base de
cálculo dos créditos tributários exequendos (CSLL, IRPJ, PIS e COFINS) de valores relativos a
Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) demanda dilação probatória.
Sustenta a agravante, em síntese, que o Pleno do C. STF, no julgamento do RE nº 574.706,
sob a sistemática da repercussão geral, firmou a tese de que “o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, logo a matéria suscitada não demanda dilação
probatória. Ressalta que as CDA’s de PIS e de COFINS não apresentam os requisitos
necessários da liquidez, certeza e exigibilidade, de modo que deve ser reconhecida a sua
nulidade, ou no mínimo, deve ser determinada a substituição das Certidões de Dívida Ativa nºs.
80.7.17.028678-72 e 80.6.17.071705-46, de tal forma que sejam recalculados os valores
devidos a título de PIS/COFINS, com a exclusão dos valores destacados a título de ICMS nas
notas fiscais emitidas no período.
Argumenta que também deve ser aplicado o mesmo entendimento ao IRPJ e à CSLL, pois os
valores do ICMS apenas transitam pelos livros da agravante, não acrescendo o patrimônio ou
representando receita própria da empresa, sendo inadmissível que tais valores compreendam o
que a legislação trata como o ponto de partida para se presumir o lucro. Aduz que caso este E.
Tribunal não entenda pela nulidade ou substituição das CDA’s, requer seja determinado o
sobrestamento destes autos para aplicação do entendimento a ser firmado pelo E. STJ, quando
do julgamento do Tema 1.008.
Salienta o cabimento da condenação da agravada em honorários advocatícios, em razão do
acolhimento da exceção de pré-executividade.
A parte agravada apresentou contraminuta.
É o relatório.
Decido.
De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator
para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.
Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem
hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no
sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em
que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento
monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas”
e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas,
arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de
competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de
Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas
repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e
suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam,
portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou
jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de
assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses
precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter
adequadamente suas razões retratadas em súmulas.
(“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)
Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a
casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da
existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para
incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou
não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos"
(“Novo Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos
nossos).
Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV
e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A
nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à
professora Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-
544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568
com o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em
comento.
Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno
(art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode
ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA
ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA
DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL.
INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O
denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar
especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa
ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão
colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos
poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se
prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante
reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e
fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo
inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da
atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a
insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer
ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a
jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.
(ApReeNec 00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN,
TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.
Na sessão de julgamento de 15/03/2017, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no RE nº
574.706-PR, apreciando o Tema 69 da repercussão geral, definiu o conceito jurídico-
constitucional de faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo
para a incidência do PIS e da Cofins” O v. acórdão encontra-se assim ementado, in verbis:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente
cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado
mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da
parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do
regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
(STF, TRIBUNAL PLENO, RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
É de se observar ainda que, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração
opostos pela União Federal no RE 574.706, que aguardavam apreciação pelo E. Plenário do
Supremo Tribunal Federal, restando assim decidido:
O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos
do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº
574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para
fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson
Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de
omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo
das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado,
vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do
voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por
videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Dessa forma, com base no entendimento firmado pela Suprema Corte, o valor do ICMS a ser
excluído da base de cálculo do PIS/COFINS é o destacado na nota fiscal.
Vê-se que a questão controvertida é eminentemente de direito, não demandando qualquer
dilação probatória, podendo ser de pronto analisada pelo Juízo, sendo, assim, passível de ser
objeto de exceção de pré-executividade.
Assim, cabível a exceção de pré-executividade para análise da referida matéria, sendo de rigor
a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. CABIMENTO DA DISCUSSÃO EM EXCEÇÃO DE
PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
- Não obstante serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a
orientação do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-
executividade, nas situações em que não se faz necessária dilação probatória e em que as
questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os
pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
- Entendimento firmado na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça "a exceção de pré-
executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória".
- A questão atinente à legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS
faz-se necessária apenas a análise da legislação sobre a matéria, vez que se trata de questão
unicamente de direito. Assim, considerando que a matéria pode ser suscitada por meio de
exceção de pré-executividade o juízo a quo deve examiná-la.
- Recurso parcialmente provido.
(TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 5016521-12.2020.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 17/11/2020, e -
DJF3 Judicial 1 DATA: 20/11/2020)
No caso, não se faz necessária a declaração de nulidade do executivo fiscal, sendo cabível a
retificação das CDA’s pela exequente com a apuração dos valores corretos, ou seja, com a
exclusão do ICMS do PIS e da COFINS, e prosseguimento da cobrança.
É de se observar que o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou, em recurso representativo de
controvérsia, o entendimento segundo o qual subsiste a constituição do crédito tributário com
base em norma que posteriormente é declarada inconstitucional, porquanto remanesce a
exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, desconsiderada a parte referente
aoquantuma maior (STJ, REsp 1115501/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 10/11/2010, DJe 30/11/2010).
De outra parte, não há como aplicar o entendimento sedimentado no RE nº 574.706-PR, no que
concerne à inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL. O E. Supremo Tribunal
Federal já decidiu que a controvérsia relativa à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e
do IRPJ, no regime do lucro presumido, pressupõe a reinterpretação de normas de natureza
infraconstitucional, não reconhecendo na matéria a existência de repercussão geral (STF,
Tribunal Pleno, RE 1052277 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, julgado em 18/08/2017, DJe-191
DIVULG 28-08-2017 PUBLIC 29-08-2017)
Nesse ponto, não há reparos à decisão agravada, porquanto inviável o conhecimento da
referida matéria em sede de exceção de pré-executividade. Assim, por tal razão, não há como
reconhecer a nulidade ou entender como devida a substituição das CDA’s relativas ao IRPJ e à
CSLL, nem mesmo determinar o sobrestamento do feito executivo, pleito último que sequer foi
formulado ao r. Juízo de origem.
No que concerne aos honorários advocatícios, é de se ressaltar que consoante entendimento
firmemente sedimentado na no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, o acolhimento, ainda
que parcial, da exceção de pré-executividade reclama o arbitramento de verba honorária em
favor do excipiente. Nesse sentido os precedentes a seguir transcritos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CDA. NULIDADE. SÚMULA 7/STJ. EXCEÇÃO DE
PRE-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DA EXECUÇÃO
FISCAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
1. Rever os requisitos de validade das CDAs exige o reexame de provas, o que encontra óbice
na Súmula 7/STJ.
2. Nos termos da jurisprudência do STJ, só é cabível a fixação da verba honorária quando a
exceção de pré-executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em
homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência, o que não ocorreu no presente
caso.
3. Agravo interno não provido.
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1769192/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 11/11/2019, DJe 18/11/2019
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO TOTAL OU PARCIAL DO FEITO EXECUTIVO
FISCAL.
1. Na hipótese dos autos, a Corte de origem negou provimento ao recurso por entender que não
houve extinção (parcial ou total) da execução fiscal e que "a verba honorária só deverá ser
fixada em exceção de pré-executividade se do julgamento desta decorrer a extinção do feito
executivo, ainda que parcialmente".
2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa do entendimento pacificado nesta
Corte Superior, segundo o qual é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a
Exceção de Pré-Executividade for acolhida para extinguir total ou parcialmente a execução, em
homenagem aos princípios da causalidade e da sucumbência.
3. Estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual entendimento do STJ, não merece
prosperar a irresignação quanto à aventada divergência jurisprudencial. Incide, in casu, o
princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela
divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão
recorrida".
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(STJ, REsp 1695228/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
17/10/2017, DJe 23/10/2017)
Na hipótese vertente, em que acolhida parcialmente a exceção de pré-executividade,
considerando-se o grau de zelo profissional, o trabalho desempenhado e a natureza da causa,
cabível a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, a serem
arbitrados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º do CPC/2015, tomando-se como
base de cálculo o proveito econômico obtido pela executada, ora agravante, que, no presente
caso, corresponde aos valores excluídos da CDA.
Diante do exposto, nos termos do art. 932, V do CPC de 2015, dou parcial provimento ao
agravo de instrumento, conforme fundamentação retro.
Publique-se. Intimem-se.
Decorrido o prazo recursal, baixem os autos ao Juízo de origem."
Com contrarrazões ao recurso.
É o relatório do essencial.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5014749-14.2020.4.03.0000
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
AGRAVANTE: BONOVENTO DIVULGACAO DE PRODUTOS EIRELI
Advogados do(a) AGRAVANTE: ANTONIO ESTEVES JUNIOR - SP183531-A, CAMILA
ANGELA BONOLO PARISI - SP206593-A
AGRAVADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
VOTO
Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.
Ressalto que a vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever
processual estabelecido no §1º do mesmo dispositivo, que determina:
Art. 1.021. (...) § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os
fundamentos da decisão agravada.
Assim, se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem
atacarem com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com
fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se
falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou
repetidas, que já foram amplamente discutidas.
Diante do exposto, voto por negar provimento aos agravos internos.
É como voto.
EMENTA
AGRAVOS INTERNOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC.
REITERAÇÃO. RECURSOS DESPROVIDOS.
- A vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual
estabelecido no §1º do mesmo dispositivo.
- Se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem
atacarem com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com
fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se
falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou
repetidas, que já foram amplamente discutidas.
- Agravos internos desprovidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por
unanimidade, negou provimento aos agravos internos, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
