Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5012867-84.2019.4.03.6100
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO
Órgão Julgador
6ª Turma
Data do Julgamento
17/12/2021
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 12/01/2022
Ementa
EMENTA
AGRAVOS INTERNOS. APELAÇÃO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. REITERAÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS.
- A vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual
estabelecido no §1º do mesmo dispositivo.
- Se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem atacar
com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com fundamentos
novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se falar em dever
do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou repetidas, que já foram
amplamente discutidas.
- Agravos internos desprovidos.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
6ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5012867-84.2019.4.03.6100
RELATOR:Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUCOES LTDA.
Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES
- SP132617-A
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012867-84.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUCOES LTDA.
Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES
- SP132617-A
RELATÓRIO
Trata-se de agravos internos interpostos pela UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL e por
ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUÇÕES LTDA., contra a decisão
monocrática prolatada nos seguintes termos:
"Trata-se de agravo interno interposto pela União Federal (Fazenda Nacional) contra adecisão
quedeu parcialprovimento à apelação da União Federal.
Requer, a parte agravante:
a) sobrestar o curso do presente processo até o julgamento definitivo do RE 574706; b) se
excluir da r. Decisão agravada a referência a qualquer critério de cálculo concernente ao ICMS
dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS, definição que deve ser relegada para a fase
de liquidação ou cumprimento da sentença.
Foi apresentada resposta.
É o relatório.Decido.
A decisão deve ser em parte reconsiderada.
Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema nº 69 de repercussão geral, o
Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de faturamento e fixou a
seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da
Cofins”.Opostos pela União embargos de declaração no RE 574.706, não havia necessidade de
se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de
repercussão geral, podendo se extrair do voto da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS
destacado nas notas fiscais é que deve ser excluído do conceito de receita, definição que,
estando no conteúdo do pedido, é passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração, que
aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte,
os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar
após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por
maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no
ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu
o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques,
Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do
Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução
672/2020/STF).
Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de
15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a produção de
efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do
mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser excluído das bases de
cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado nas notas fiscais.
No caso dos autos, a ação foi ajuizada posteriormente à data limite de 15.03.2017, motivo pelo
qual deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente,
consolidado do Supremo.
Ante o exposto, nos termos do art. 1.021, §2º, do CPC, em retratação, dou parcial provimento à
apelação da União Federal, em maior extensão, a fim de limitar a compensação autorizada ao
limite temporal de 15/03/2017, mantendono maisa decisão recorrida, e julgoprejudicado o
agravo.
Int."
O decisum supra reconsiderou parcialmente a decisão monocrática promulgada nos seguintes
termos:
"ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUÇÕESLTDA., qualificada na
inicial, impetrou o presente mandado de segurança contra ato do Delegado da Receita Federal
de Administração Tributária em São Paulo, pelas razões a seguir expostas:
Afirma, a impetrante, que está sujeita ao recolhimento do Pis e da Cofins e que, com a
interpretação dada pela autoridade impetrada, está obrigada a inserir, na base de cálculo
dessas contribuições, os valores referentes ao ISS.
Alega que o valor referente ao ISS não integra conceito de faturamento, que hoje é entendido
como receita bruta, não podendo, pois, integrar a base de cálculo das referidas exações.
Sustenta ter direito à exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como ao
reconhecimento do direito ao crédito, nos últimos cinco anos.
Pede, por fim, a concessão da segurança para que seja reconhecido o direito de excluir o ISS
na base de cálculo do Pis e da Cofins, bem como para restituir, pela via administrativa, ou
compensar os valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos, com atualização pela
taxa SELIC.
A liminar foi concedida.
Notificada, a autoridade impetrada prestou informações no Id 37919868. Sustenta,
preliminarmente, a inadequação da via eleita por entender não caber mandado de segurança
contra lei em tese. No mérito, defende a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições
ao Pis e à Cofins. Sustenta que os valores brutos recebidos pela empresa, na comercialização
ou na prestação de serviços, fazem parte de sua receita bruta ou do total das receitas. Pede,
por fim, que seja denegada a segurança.
O digno representante do Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito.
A r. sentençajulgou PROCEDENTE o pedido inicial, CONCEDENDO A SEGURANÇA e
resolvendo o mérito da causa, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para afastar da base de
cálculo da contribuição para o PIS e COFINS todo o montante de ISS incorporado ao
faturamento da impetrante, e reconhecer o direito da impetrante à compensação dos valores
indevidamente recolhidos a tal título, nos termos da supra fundamentação, corrigidos desde a
data de cada pagamento indevido pela taxa SELIC, e respeitada a prescrição
quinquenal.Custas "ex lege". Honorários advocatícios indevidos, a teor do que dispõe o artigo
25 da Lei 12.016/2009. Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.
Apela a União Federal. Requer seja conhecido e inteiramente provido o presente apelo, para
que seja reformada a r. sentença impugnada, suspendendo o feito até o julgamento definitivo do
RE 574.706 e, no mérito, seja a presente ação julgada totalmente improcedente.
Subsidiariamente, requer sejam observados os limites da compensação.
Com contrarrazões,vieram os autos a esta E. Corte.
Houve manifestação do Ministério Público.
É o relatório.Decido.
De início, cumpre explicitar que o art. 932, IV e V do CPC de 2015 confere poderes ao Relator
para, monocraticamente, negar e dar provimento a recursos.
Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem
hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no
sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo.
Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero:
Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em
que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento
monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas”
e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas,
arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de
competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal
Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de
Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas
repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e
suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam,
portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou
jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de
assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses
precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter
adequadamente suas razões retratadas em súmulas.(“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São
Paulo, RT, 2017)
Os mesmos autores, em outra obra, explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a
casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da
existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para
incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou
não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos"
(“Novo Código de Processo Civil comentado”, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos
nossos).
Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV
e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in “A
nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à
professora Teresa Arruda Alvim”, Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-
544).
Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568
com o seguinte teor: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar
ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”.
Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em
comento.
Além disso, uma vez que a decisão singular do relator é recorrível por meio de agravo interno
(art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode
ser provocada a se manifestar por meio do referido recurso. Nesse sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO (ART. 1.021, DO CPC). APOSENTADORIA
ESPECIAL. APLICAÇÃO DO ART. 932 DO CPC PERMITIDA. TERMO INICIAL FIXADO NA
DATA DA CITAÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL COMPROVADA COM LAUDO JUDICIAL.
INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO SINGULAR DO RELATOR. CABIMENTO. - O
denominado agravo interno (artigo Art. 1.021 do CPC/15) tem o propósito de impugnar
especificadamente os fundamentos da decisão agravada e, em caso de não retratação, possa
ter assegurado o direito de ampla defesa, com submissão das suas impugnações ao órgão
colegiado, o qual, cumprindo o princípio da colegialidade, fará o controle da extensão dos
poderes do relator e, bem assim, a legalidade da decisão monocrática proferida, não se
prestando, afora essas circunstâncias, à rediscussão, em si, de matéria já decidida, mediante
reiterações de manifestações anteriores ou à mingua de impugnação específica e
fundamentada da totalidade ou da parte da decisão agravada, objeto de impugnação. - O termo
inicial do benefício foi fixado na data da citação, tendo em vista que a especialidade da
atividade foi comprovada através do laudo técnico judicial, não havendo razão para a
insurgência da Autarquia Federal. - Na hipótese, a decisão agravada não padece de qualquer
ilegalidade ou abuso de poder, estando seus fundamentos em consonância com a
jurisprudência pertinente à matéria devolvida a este E. Tribunal. - Agravo improvido.(ApReeNec
00248207820164039999, DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, TRF3 - NONA
TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/10/2017)
Assim, passo a proferir decisão monocrática, com fulcro no artigo 932, IV e V do Código de
Processo Civil de 2015.
Preliminarmente, afigura-se, na espécie, desnecessário aguardar-se a publicação do acórdão
resultante dos embargos de declaração, ou a finalização do julgamento, do RE nº 574.706-PR
para a aplicação do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, como alegado
pela União. A publicação da respectiva ata de julgamento, ocorrida em 20/03/2017 (DJe nº 53)
supre tal providência, conforme previsão expressa do art. 1035, § 11, do CPC/2015, bem como
os embargos de declaração opostos no RE nº 574.706-PR não foi dotado de efeito suspensivo.
Deste modo, ainda que venha a ser dada modulação dos efeitos da decisão proferida no RE nº
574.706-PR, neste momento não se pode admitir decisão de tribunal que contradiga a
pronunciamentos emanados em sede de repercussão geral.
Ademais, no tocante a ADC nº 18, que discute o tema, encontra-se ainda pendente de
julgamento, não é demais renovar aqui que a última prorrogação da eficácia da liminar que
suspendeu o julgamento das ações concernentes à inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS/COFINS expirou em outubro/2010.
A questão dos presentes autos não carece de maiores debates, visto que o Plenário do E.
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706-PR, publicado em 02.10.2017, por
maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o
tema 69 da repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a
base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". O v. acórdão encontra-se assim
ementado, in verbis:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO.
APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO
PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente
cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado
mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da
parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu
da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os
Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do
regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.(RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017,
ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
Ainda, com base no apontado julgamento do C. Supremo Tribunal Federal,a não incidência do
PIS e do COFINS sobre o valor destacado da nota fiscal não pode ser condicionado ao seu
efetivo recolhimento, mas com base no valor destacado.
Seguindo esta orientação, entendo que o I.C.M.S. deve ser excluído da base de cálculo de
contribuições sociais que tenham a "receita bruta" como base de cálculo, como o PIS e a
COFINS, reconhecendo como ilegítimas as exigências fiscais que tragam tal inclusão.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO ESPECIAL.
INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. JULGAMENTO PELO STF, EM
REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706 /PR. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART.
1.040, II, DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO, EM JUÍZO DE
RETRATAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO
CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. PREQUESTIONAMENTO DE
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS, TIDOS POR VIOLADOS. IMPOSSIBILIDADE DE
ANÁLISE, NA VIA ESPECIAL, PELO STJ. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I.
Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça, publicado em 17/04/2018. II. O voto condutor do acórdão embargado
apreciou fundamentadamente, de modo coerente e completo, todas as questões necessárias à
solução da controvérsia, para, em juízo de retratação, previsto no art. 1.040, II, do CPC/2015,
dar parcial provimento ao Recurso Especial da contribuinte, tão somente para, nos termos do
pedido inicial, afastar a incidência do ICMS da base de cálculo da COFINS, em consonância
com o decidido pelo STF, no RE 574.706 /PR, determinando que o Tribunal de origem prossiga
no julgamento das questões decorrentes da reforma do acórdão da Apelação. III. Inexistindo, no
acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art.
1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em
verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. IV. A
jurisprudência do STF e do STJ firmou entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar
- como pretende a embargante - o trânsito em julgado, para a aplicação do paradigma firmado
em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Precedentes (STF, AgRg no ARE
673.256/RS, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2013; STJ, AgInt
no AREsp 838.061/GO, Rel. Ministra DIVA MALERBI (Desembargadora Federal convocada do
TRF/3ª Região), SEGUNDA TURMA, DJe de 08/06/2016; AgRg nos EDcl no AREsp
706.557/RN, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/10/2015;
AgInt no REsp 1.336.581/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA
TURMA, DJe de 23/09/2016). V. Na forma da jurisprudência do STJ, "a pendência de
publicação do acórdão proferido no julgamento da Repercussão Geral pelo STF (RE 574.706
/PR) não constitui hipótese de sobrestamento" (STJ, AgInt no REsp 1.609.669/RJ, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018). Na mesma direção: STJ,
EDcl no AgInt no AgRg no AgRg no AREsp 430.921/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES
MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 05/03/2018. VI. A jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é pacífica quanto à impossibilidade de manifestação desta Corte, em sede de
Recurso Especial, ainda que para fins de prequestionamento, a respeito de alegada violação a
dispositivos da Constituição Federal. Precedentes. VII. Embargos de Declaração rejeitados.
..EMEN:Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam
os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça por unanimidade, rejeitar os
embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros
Francisco Falcão (Presidente), Herman Benjamin, Og Fernandes e Mauro Campbell Marques
votaram com a Sra. Ministra Relatora. (EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
RECURSO ESPECIAL - 1144807 2009.01.84154-0, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ -
SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/06/2018 ..DTPB:.) - g.n.
Vale destacar que esse mesmo entendimento deve ser aplicado quanto à exclusão do ISS da
base de cálculo do PIS e da COFINS, em razão da similitude de incidência em relação ao
ICMS.
Nesta Corte Regional, a posição já tem sido seguida pela C. 3ª Turma, conforme precedentes:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. INCLUSÃO DO ISS NA BASE DE
CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS
INDEVIDAMENTE.
1. A jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se
encontra inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento
adotado pela Primeira Turma do e. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no
AREsp 593.627/RN.
2. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e
da COFINS pode ser aplicado ao ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita
ou faturamento destas parcelas. Precedentes da 3ª Turma do TRF da 3ª Região.
3. Reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e,
respeitando-se a prescrição quinquenal, à impetrante é assegurada a repetição dos valores
recolhidos indevidamente, através da compensação.
4. A compensação dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser realizada nos termos do
artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, visto a
data que o presente mandamus foi ajuizado.
5. É necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos
valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional.
6. A compensação requerida nos presentes autos não poderá ser realizada com as
contribuições previdenciárias, conforme jurisprudência sedimentada da Corte Superior.
7. É aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito, nos termos da
jurisprudência do e. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito do artigo 543-C, do Código
de Processo Civil. 8. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção
do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte
Superior,
9. Remessa oficial e apelação desprovidas.(TRF3, 3ª Turma, unânime. AMS
00187573120154036100, AMS 365045. Rel. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS.
e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; Julgado: 03/05/2017)
Da compensação
Quanto à derradeira tese a justificar a não compensação dos valores pagos indevidamente, a
saber:efeitosex nuncem relação ao novo entendimento externado pelo Supremo Tribunal- não
merece prosperar, pelas razões abaixo explicitadas.
Primordialmente, destacoque, em regra, a declaração de inconstitucionalidade produz efeitosex
tunc, pois se refere ao próprio nascimento da norma.
Excepcionalmente, há a previsão de possível modulação dos efeitos da declaração (declarar a
inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (efeitos ex nunc) por
exemplo).
Destarte, inviável condicionar a ausência de direito à compensação a possível modulação de
efeito de decisão sobrestada.
No que tange à compensação, dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional que tal instituto
deve observar as disposições legais, as quais, em matéria de contribuição previdenciária
somente se mostra possível entre tributos da mesma espécie.
Isso porque a Lei n. 8.383/91, em seu art. 66, § 1º, pela primeira vez autorizou a compensação
entre tributos e contribuições, inclusive previdenciárias, desde que da mesma espécie.
Na sequência, o art. 74, da Lei n. 9.430/96, passou a permitir a compensação entre tributos de
espécies diferentes, desde que submetidos à administração da Secretaria da Receita Federal e
por esta devidamente autorizada.
Ademais, tal dispositivo teve a sua redação alterada pela Lei n. 10.637/02 para dispensar a
mencionada autorização.
Assim, percebe-se que, em relação às contribuições previdenciárias, não há previsão legal para
a compensação entre tributos de espécies diversas, nem mesmo com o advento da Lei n.
11.457/07, a qual unificou as atribuições da Secretaria da Receita Federal, bem como de
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais na
Secretaria da Receita Federal do Brasil, uma vez que a própria lei, em seu art. 26, parágrafo
único, vedou a aplicação do mencionado art. 74 da Lei n. 9.430/96.
Ressalta-se que os créditos relativos a contribuições previdenciárias só podem ser
compensados com outros de contribuição previdenciária vencidos.
A Lei nº11.457/07:
Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que
trata o art. 2o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no
máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for
deferido o respectivo requerimento.
Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se
aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei. (Grifei)
A Lei nº 9.430/96:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado,
relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de
restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos
a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
§ 3o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não
poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração
referida no § 1o
I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa
Física;
II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de
Importação.
III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita
Federal que já tenham sido encaminhados à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para
inscrição em Dívida Ativa da União;
IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria
da Receita Federal - SRF;
V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a
compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e
VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade
competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente
de decisão definitiva na esfera administrativa
§ 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa
serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos
previstos neste artigo.
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
§ 6o A declaração de compensação constitui confissão de dívida e instrumento hábil e
suficiente para a exigência dos débitos indevidamente compensados.
§ 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o sujeito
passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da ciência do ato que não a
homologou, o pagamento dos débitos indevidamente compensados.
§ 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o, o débito será encaminhado à
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União, ressalvado o
disposto no § 9o.
§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de
inconformidade contra a não-homologação da compensação.
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá recurso ao
Conselho de Contribuintes.
§ 11. A manifestação de inconformidade e o recurso de que tratam os §§ 9o e 10 obedecerão
ao rito processual do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e enquadram-se no disposto
no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional,
relativamente ao débito objeto da compensação.
§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses.
I - previstas no § 3o deste artigo,
II - em que o crédito:
a) seja de terceiros,
b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído,
c) refira-se a título público,
d) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou
e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal -
SRF,
f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a
lei:
1 - tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de
inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade,
2 - tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal,
3 - tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do
contribuinte; ou ,
4 - seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do
art. 103-A da Constituição Federal. ,
§ 13. O disposto nos §§ 2o e 5o a 11 deste artigo não se aplica às hipóteses previstas no § 12
deste artigo,
§ 14. A Secretaria da Receita Federal - SRF disciplinará o disposto neste artigo, inclusive
quanto à fixação de critérios de prioridade para apreciação de processos de restituição, de
ressarcimento e de compensação. ,
§ 15. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do crédito objeto
de pedido de ressarcimento indeferido ou indevido.
§ 16. O percentual da multa de que trata o § 15 será de 100% (cem por cento) na hipótese de
ressarcimento obtido com falsidade no pedido apresentado pelo sujeito passivo.
§ 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração
de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pelo
sujeito passivo.
Observa-se que as exceções à compensação permitida pelo artigo 74, da Lei nº 9430/96, além
das previstas pelo seu §3º, inclui, também, a expressamente mencionada pelo artigo 26 da Lei
nº 11.457/07.
Nesse contexto, foi editada a Instrução Normativa RFB n. 900, de 31 de dezembro de 2008,
regulamentando a aludida vedação trazida pela Lei n. 11.457/07, não se podendo cogitar da
alegada ilegalidade, porquanto observa as limitações contidas na própria lei.
Confira-se:
Art. 1º A restituição e a compensação de quantias recolhidas a título de tributo administrado
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), a restituição e a compensação de outras
receitas da União arrecadadas mediante Documento de Arrecadação de Receitas Federais
(Darf) ou Guia da Previdência Social (GPS) e o ressarcimento e a compensação de créditos do
Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), da Contribuição para o PIS/Pasep e da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e do Regime Especial de
Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras (Reintegra), serão
efetuados conforme o disposto nesta Instrução Normativa. (Redação dada pela Instrução
Normativa RFB nº 1.224, de 23 de dezembro de 2011 )
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ao reembolso de quotas de salário-família e
salário-maternidade, bem como à restituição e à compensação relativas a:
I - contribuições previdenciárias:
a) das empresas e equiparadas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviço, bem como sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços, relativamente a serviços que lhe são prestados por cooperados por intermédio de
cooperativas de trabalho;
b) dos empregadores domésticos;
c) dos trabalhadores, incidentes sobre seu salário de contribuição;
d) instituídas a título de substituição; e) valores referentes à retenção de contribuições
previdenciárias na cessão de mão-de-obra e na empreitada; e
II - contribuições recolhidas para outras entidades ou fundos.
E ainda na mesma instrução:
Art. 34. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive o reconhecido por decisão judicial
transitada em julgado, relativo a tributo administrado pela RFB, passível de restituição ou de
ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos,
relativos a tributos administrados pela RFB, ressalvadas as contribuições previdenciárias, cujo
procedimento está previsto nos arts. 44 a 48, e as contribuições recolhidas para outras
entidades ou fundos.
Art. 44 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas
nas alíneas "a" a "d" do inciso I do parágrafo único do art. 1º, passível de restituição ou de
reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes
a períodos subsequentes.
Na Seção VII, Da Compensação de ofício,
Art. 51. Na hipótese de restituição ou ressarcimento dos demais créditos ou do saldo
remanescente de que trata o parágrafo único do art. 50, existindo no âmbito da RFB e da PGFN
débitos tributários vencidos e exigíveis do sujeito passivo, exceto débitos de contribuições de
que tratam os incisos I e II do parágrafo único do art. 1º, observar-se-á, na compensação de
ofício, sucessivamente:
I - em 1º (primeiro) lugar, os débitos por obrigação própria e, em 2º (segundo) lugar, os
decorrentes de responsabilidade tributária;
II - primeiramente, as contribuições de melhoria, depois as taxas, em seguida, os impostos ou
as contribuições sociais;
III - na ordem crescente dos prazos de prescrição;
IV - na ordem decrescente dos montantes.
Parágrafo único. A prioridade de compensação entre os débitos tributários relativos a juros e
multas exigidos de ofício isoladamente, inclusive as multas decorrentes do descumprimento de
obrigações tributárias acessórias, bem como entre referidos débitos e os valores devidos a título
de tributo, será determinada pela ordem crescente dos prazos de prescrição.
Denota-se da leitura dos dispositivos transcritos, que a vedação à compensação de tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal com contribuições previdenciárias é
expressamente prevista.
Outrossim, houve a revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, pelo art. 8º
da Lei nº 13.670, de 30/05/2018, que também incluiu o art. 26 -A à Lei nº 11.457/2007,
alterando o sistema de compensação, para os contribuintes que se utilizarem do Sistema de
Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas - e-Social. Portanto,
com a edição da referida da Lei 13.670, a compensação tributária dos valores indevidamente
recolhidos pode ser efetuada com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil, elucidando a aplicabilidade do disposto no art. 74 da Lei nº 9.430/96, dentro
dos limites da norma autorizativa.
Ressalte-se que aplicando à compensação a regra vigente ao ajuizamento da demanda, cabe a
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições previdenciárias,
observados os requisitos e condições legais, para as ações ajuizadas após a edição da Lei
13.670/2018. Tratando-se de demanda proposta antes da referida Lei 13.670, não há que se
cogitar da sua incidência.
Por fim, aplica-se ao caso o disposto no art. 170-A, do Código Tributário Nacional, introduzido
pela Lei Complementar n. 104, de 10 de janeiro de 2001, que estabelece ser vedada a
compensação "mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito
passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", porquanto a ação foi
ajuizada na vigência da referida lei.
Nesse sentido é a orientação firmada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento
dos Recursos Especiais ns. 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, submetidos ao rito dos recursos
repetitivos, nos termos do art. 543-C, do Código de Processo Civil:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL.
VEDAÇÃO DO ART. 170-a DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC
104/2001.
1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os
recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.
2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua
realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art.
170-a do CTN, vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior
à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.
3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08."(1ª Seção, REsp 1.164.452/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.2010, DJe
02.09.10)
"TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. ART. 170-a DO CTN. REQUISITO DO TRÂNSITO EM
JULGADO. APLICABILIDADE A HIPÓTESES DE INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
RECOLHIDO.
1. Nos termos do art. 170-a do CTN, "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial", vedação que se aplica inclusive às hipóteses de reconhecida
inconstitucionalidade do tributo indevidamente recolhido.
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08".(1ª Seção, REsp n. 1.167.039/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 25.08.10, DJe
02.09.10).
A comprovação dos valores a serem compensados poderá ser feita perante a própria Receita,
nos termos da legislação tributária, sem que haja a necessária vinculação aos valores
devidamente comprovados nos autos.
Com efeito, o entendimento jurisprudencial dessa Corte Regional e do C. Superior Tribunal de
Justiça é no sentido da desnecessidade de prova pré-constituída do crédito tributário, quando o
pedido do provimento judicial limita-se a simples declaração da inexigibilidade do crédito
tributário e o consequente direito à compensação dos créditos aferidos, bastando a prova de
credor tributário. Nesses termos, considerando que a compensação se dará
administrativamente, nos termos impostos pela legislação tributária e sob a fiscalização da
autoridade impetrada, desnecessária a vinculação dos valores a serem compensados à sua
comprovação nos presentes autos.
Nesse sentido o REsp 1111164/BA, julgado em regime de recurso repetitivo, in verbis:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO
TRIBUTÁRIA. IMPETRAÇÃO VISANDO EFEITOS JURÍDICOS PRÓPRIOS DA EFETIVA
REALIZAÇÃO DA COMPENSAÇÃO . PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE .
1. No que se refere a mandado de segurança sobre compensação tributária, a extensão do
âmbito probatório está intimamente relacionada com os limites da pretensão nele deduzida.
Tratando-se de impetração que se limita, com base na súmula 213/STJ, a ver reconhecido o
direito de compensar (que tem como pressuposto um ato da autoridade de negar a
compensabilidade), mas sem fazer juízo específico sobre os elementos concretos da própria
compensação, a prova exigida é a da "condição de credora tributária" (ERESP 116.183/SP, 1ª
Seção, Min. Adhemar Maciel, DJ de 27.04.1998).
2. Todavia, será indispensável prova pré-constituída específica quando, à declaração de
compensabilidade, a impetração agrega (a) pedido de juízo sobre os elementos da própria
compensação (v.g.: reconhecimento do indébito tributário que serve de base para a operação
de compensação , acréscimos de juros e correção monetária sobre ele incidente, inexistência
de prescrição do direito de compensar), ou (b) pedido de outra medida executiva que tem como
pressuposto a efetiva realização da compensação (v.g.: expedição de certidão negativa,
suspensão da exigibilidade dos créditos tributários contra os quais se opera a compensação ).
Nesse caso, o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado depende
necessariamente da comprovação dos elementos concretos da operação realizada ou que o
impetrante pretende realizar. Precedentes da 1ª Seção (EREsp 903.367/SP, Min. Denise
Arruda, DJe de 22.09.2008) e das Turmas que a compõem.
3. No caso em exame, foram deduzidas pretensões que supõem a efetiva realização da
compensação (suspensão da exigibilidade dos créditos tributários abrangidos pela
compensação , até o limite do crédito da impetrante e expedição de certidões negativas), o que
torna imprescindível, para o reconhecimento da liquidez e certeza do direito afirmado, a pré-
constituição da prova dos recolhimentos indevidos.
4. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução
STJ 08/08." (REsp 1111164/BA, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 13/05/2009, DJe 25/05/2009)
Ante o exposto, dou parcial provimento à remessa oficial e à apelação da União Federal, para
explicitar o critério de compensação, nos termos da fundamentação supra.
Publique-se e intimem-se.
Decorrido o prazo legal para recurso, observadas as formalidades legais, baixem os autos à
Vara de origem."
Com contrarrazões ao recurso.
É o relatório do essencial.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5012867-84.2019.4.03.6100
RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ETC EMPREENDIMENTOS E TECNOLOGIA EM CONSTRUCOES LTDA.
Advogados do(a) APELADO: GABRIEL NEDER DE DONATO - SP273119-A, MILTON FONTES
- SP132617-A
VOTO
Mantenho a decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.
Ressalto que a vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever
processual estabelecido no §1º do mesmo dispositivo, que determina:
Art. 1.021. (...) § 1o Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os
fundamentos da decisão agravada.
Assim, se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem
atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com
fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se
falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou
repetidas, que já foram amplamente discutidas.
Diante do exposto, voto por negar provimento aos agravo internos.
É como voto.
EMENTA
AGRAVOS INTERNOS. APELAÇÃO. ART. 1.021, § 3º DO NCPC. REITERAÇÃO. RECURSOS
DESPROVIDOS.
- A vedação insculpida no art. 1.021, §3º do CPC/15 contrapõe-se ao dever processual
estabelecido no §1º do mesmo dispositivo.
- Se as partes agravantes apenas reiteram os argumentos ofertados na peça anterior, sem
atacar com objetividade e clareza os pontos trazidos na decisão que ora se objurga, com
fundamentos novos e capazes de infirmar a conclusão ali manifestada, decerto não há que se
falar em dever do julgador de trazer novéis razões para rebater alegações genéricas ou
repetidas, que já foram amplamente discutidas.
- Agravos internos desprovidos. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por
unanimidade, negou provimento aos agravos internos, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
