PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. ART. 203, V, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PARTE AUTORA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO DA REMESSA OFICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer da remessa necessária, dar parcial provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação autárquica, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Cuida-se de ação proposta em 22/09/2016, com vistas à concessão de benefício assistencial, previsto no artigo 203, inciso V, da Constituição Federal.

Documentos acostados à exordial (fls. 05-25).

Deferidos à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita (fl. 19).

Citação, em 11/04/2017 (fl. 92).

Laudo médico pericial (fls. 51-81).

Estudo socioeconômico (fls. 149-158).

Parecer do Ministério Público do Estado de São Paulo, opinando pela procedência da ação (fls. 183-185).

A r. sentença, prolatada em 10/08/2017, julgou procedente o pedido e condenou o réu ao pagamento do benefício, no valor de um salário mínimo mensal, desde a data da citação, 11/04/2017. Antecipados os efeitos da tutela. Outrossim, deverá o réu pagar, após o trânsito em julgado, de uma única vez, as prestações vencidas, tendo-se em conta os seguintes parâmetros para os juros e correção monetária: Até 30/06/2009, em havendo verbas dessa época, a atualização monetária deverá incidir a partir do vencimento de cada prestação, pelos índices oficial e jurisprudencialmente aceitos, declinados na sentença. A partir de 25/03/2015, a correção deverá ser feita pelo IPCA-E. Nesses períodos, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei nº 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ. A contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei 11.960, de 29/06/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, incidirão os juros aplicados à caderneta de poupança. Condenada, por fim, a autarquia federal, ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a sentença (conforme a Súmula 111, do C. STJ), sobre os quais incidirão correção monetária e juros legais. Sentença submetida ao reexame oficial (fls. 187-192).

Apelação da parte autora. Pugnou pela reforma parcial do julgado. Requer a fixação do termo inicial do benefício na data do pedido administrativo. 18/05/2016, e a majoração dos honorários advocatícios para 20% (vinte por cento), com incidência até a data do acórdão (fls. 199-202).

O réu também interpôs recurso de apelação. No mérito, pugna pela reforma integral do julgado. Aduz que não restaram atendidos pela parte autora os requisitos legais necessários à obtenção do benefício. Para o caso de manutenção do decisum, requer seja observada a prescrição quinquenal; que sejam aplicados os índices de correção monetária e juros de mora observando-se o disposto no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/09, e por fim, que seja observada a Súmula 111 do Colendo STJ, quanto à condenação em honorários advocatícios (fls. 205-213).

Com contrarrazões somente da parte autora (fls. 217-222 e fl. 227), subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

O EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL DAVID DANTAS:

Trata-se de recursos interpostos pelas partes contra sentença que julgou procedente pedido de benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência.

Ab initio, insta salientar que em virtude da alteração legislativa decorrente da entrada em vigor do novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/15), a remessa oficial a qual foi submetida a r. sentença pelo douto Juiz a quo, não há de ser conhecida, consoante as seguintes considerações.

DA REMESSA NECESSÁRIA

O novo Estatuto processual trouxe inovações no tema da remessa ex officio, mais especificamente, estreitou o funil de demandas cujo transito em julgado é condicionado ao reexame pelo segundo grau de jurisdição, para tanto elevou o valor de alçada, verbis:

Convém recordar que no antigo CPC, dispensava do reexame obrigatório a sentença proferida nos casos CPC, art. 475, I e II sempre que a condenação, o direito controvertido, ou a procedência dos embargos em execução da dívida ativa não excedesse a 60 (sessenta) salários mínimos. Contrario sensu, aquelas com condenação superior a essa alçada deveriam ser enviadas à Corte de segundo grau para que pudesse receber, após sua cognição, o manto da coisa julgada.

Pois bem. A questão que se apresenta, no tema Direito Intertemporal, é de se saber se as demandas remetidas ao Tribunal antes da vigência do Novo Diploma Processual - e, consequentemente, sob a égide do antigo CPC -, vale dizer, demandas com condenações da União e autarquias federais em valor superior a 60 salários mínimos, mas inferior a 1.000 salários mínimos, se a essas demandas aplicar-se-ia o novel Estatuto e com isso essas remessas não seriam conhecidas (por serem inferiores a 1.000 SM), e não haveria impedimento - salvo recursos voluntários das partes - ao seu trânsito em julgado; ou se, pelo contrário, incidiria o antigo CPC (então vigente ao momento em que o juízo de primeiro grau determinou envio ao Tribunal) e persistiria, dessa forma, o dever de cognição pela Corte Regional para que, então, preenchida fosse a condição de eficácia da sentença.

Para respondermos, insta ser fixada a natureza jurídica da remessa oficial.

Natureza Jurídica Da Remessa Oficial

Cuida-se de condição de eficácia da sentença, que só produzirá seus efeitos jurídicos após ser ratificada pelo Tribunal.

Portanto, não se trata o reexame necessário de recurso, vez que a legislação não a tipificou com essa natureza processual.

Apenas com o reexame da sentença pelo Tribunal haverá a formação de coisa julgada e a eficácia do teor decisório.

Ao reexame necessário aplica-se o principio inquisitório (e não o principio dispositivo, próprio aos recursos), podendo a Corte de segundo grau conhecer plenamente da sentença e seu mérito, inclusive para modificá-la total ou parcialmente. Isso ocorre por não ser recurso, e por a remessa oficial implicar efeito translativo pleno, o que, eventualmente, pode agravar a situação da União em segundo grau.

Finalidades e estrutura diversas afastam o reexame necessário do capítulo recursos no processo civil.

Em suma, constitui o instituto em "condição de eficácia da sentença", e seu regramento será feito por normas de direito processual.

Direito Intertemporal

Como vimos, não possuindo a remessa oficial a natureza de recurso, na produz direito subjetivo processual para as partes, ou para a União. Esta, enquanto pessoa jurídica de Direito Público, possui direito de recorrer voluntariamente. Aqui temos direitos subjetivos processuais. Mas não os temos no reexame necessário, condição de eficácia da sentença que é.

A propósito oportuna lição de Nelson Nery Jr.:

Por consequência, como o Novo CPC modificou o valor de alçada para causas que devem obrigatoriamente ser submetidas ao segundo grau de jurisdição, dizendo que não necessitam ser confirmadas pelo Tribunal condenações da União em valores inferiores a 1000 salários mínimos, esse preceito tem incidência imediata aos feitos em tramitação nesta Corte, inobstante remetidos pelo juízo a quo na vigência do anterior Diploma Processual.

O benefício de assistência social foi instituído com o escopo de prestar amparo aos idosos e deficientes que, em razão da hipossuficiência em que se acham, não tenham meios de prover a própria subsistência ou de tê-la provida por suas respectivas famílias.

Neste aspecto está o lastro social do dispositivo inserido no artigo 203, V, da Constituição Federal, que concretiza princípios fundamentais, tais como o de respeito à cidadania e à dignidade humana, ao preceituar o seguinte:

De outro giro, os artigos 20, § 3º, da Lei 8.742/93, com redação dada pela Lei 12.435, de 06 de julho de 2011, e o art. 34, da Lei 10.741 (Estatuto do Idoso), de 1º de outubro de 2003 rezam, in verbis:

O apontado dispositivo legal, aplicável ao idoso, procedeu a uma forma de limitação do mandamento constitucional, eis que conceituou como pessoa necessitada, apenas, aquela cuja família tenha renda inferior à 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, levando em consideração, para tal desiderato, cada um dos elementos participantes do núcleo familiar, exceto aquele que já recebe o benefício de prestação continuada, de acordo com o parágrafo único, do art. 34, da Lei 10.741/2003.

De mais a mais, a interpretação deste dispositivo legal na jurisprudência tem sido extensiva, admitindo-se que a percepção de benefício assistencial, ou mesmo previdenciário com renda mensal equivalente ao salário mínimo, seja desconsiderada para fins de concessão do benefício assistencial previsto na Lei 8.742/93.

Ressalte-se, por oportuno, que os diplomas legais acima citados foram regulamentados pelo Decreto nº 6.214/07, o qual em nada alterou a interpretação das referidas normas, merecendo destacamento o art. 4º, inc. VI e o art. 19, caput e parágrafo único do referido decreto, in verbis:

A inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da mencionada Lei 8.742/93 foi arguida na ADIN nº 1.232-1/DF que, pela maioria de votos do Plenário do Supremo Tribunal Federal, foi julgada improcedente. Para além disso, nos autos do agravo regimental interposto na reclamação n.º 2303-6, do Rio Grande do Sul, interposta pelo INSS, publicada no DJ de 01.04.2005, p. 5-6, Rel. Min. Ellen Gracie, o acórdão do STF restou assim ementado:

Evidencia-se que o critério fixado pelo parágrafo 3º do artigo 20 da LOAS é o único apto a caracterizar o estado de necessidade indispensável à concessão da benesse em tela. Em outro falar, aludida situação de fato configuraria prova inconteste de necessidade do benefício constitucionalmente previsto, de modo a tornar dispensáveis elementos probatórios outros.

Assim, deflui dessa exegese o estabelecimento de presunção objetiva absoluta de estado de penúria ao idoso ou deficiente cuja partilha da renda familiar resulte para si montante inferior a 1/4 do salário mínimo.

Não se desconhece notícia constante do Portal do Supremo Tribunal Federal, de que aquela Corte, em recente deliberação, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos legais em voga (Plenário, na Reclamação 4374, e Recursos Extraordinários - REs 567985 e 580963, estes com repercussão geral, em 17 e 18 de abril de 2013, reconhecendo-se superado o decidido na ADI 1.232-DF), do que não mais se poderá aplicar o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo para fins de aferição da miserabilidade.

Em outras palavras: deverá sobrevir análise da situação de hipossuficiência porventura existente, consoante a renda informada, caso a caso.

Quanto à alegada incapacidade, depreende-se do laudo médico pericial relativo à perícia realizada em 16/06/2016 (fls. 51-81), que a parte autora é portadora de "Insuficiencia Cardiaca Congestiva e de Lesão de Manguito Rotator (...)". O expert esclareceu: "A insuficiência cardíaca, também chamada de insuficiência cardíaca congestiva, é uma doença na qual o coração não consegue mais bombear sangue suficiente para o resto do corpo, não conseguindo suprir as suas necessidades. (...) Como a função de bombeamento do coração está comprometida, o sangue pode retornar a outras áreas do corpo, acumulando-se, por exemplo, nos pulmões, fígado, trato gastrointestinal, braços e pernas. Com isso, faltam oxigênio e nutrientes para os órgãos onde houve acúmulo de sangue, prejudicando e reduzindo a capacidade deste de trabalhar adequadamente. (...) O manguito rotador é o grupo de músculos e tendões que se inserem (prendem) na região proximal do úmero (osso do braço). Ele é composto pelos músculos subescapular, supraespinhal, infraespinhal e redondo menor. Sua função é a de estabilizar e propiciar os movimentos do ombro. (...) Um sintoma muito frequente em pacientes com lesão do manguito rotador é a dor no ombro. Normalmente ela aparece de modo insidioso (principalmente nas lesões crônicas) e piora de maneira progressiva com o passar do tempo. (...) A perda de força para executar movimentos pode estar presente em parte dos pacientes, ela pode ser leve ou intensa, chegando à impossibilidade de erguer o braço", concluindo o Sr. Perito, com a afirmação de que a Insuficiência Cardíaca Congestiva gera para a parte autora incapacidade parcial e temporária, e que a Lesão de Manguito Rotador também ocasiona ao periciando incapacidade parcial e temporária para o labor.

Embora tenha sido reconhecida a incapacidade para o labor como sendo parcial, a conclusão pericial conjugada com os fatores relacionados às condições pessoais da parte autora - idade (na ocasião, 55 anos), além de baixa instrução (estudou até 8ª série do ensino fundamental) e modesta qualificação profissional, tendo desempenhado as derradeiras atividades profissionais de operador de máquinas e motorista de caminhão, que exigem esforço físico - levam a crer que a mesma não possui condições de exercer o ofício habitual, comprometendo, inclusive, sua reinserção no mercado de trabalho, em atividades outras.

Por fim, embora a perícia médica tenha concluído que o requerente está incapacitado de forma parcial e temporária para o exercício de atividade laboral, é cediço que o julgador não está adstrito apenas à prova pericial para a formação de seu convencimento, podendo decidir contrariamente às conclusões técnicas, com amparo em outros indicadores vislumbrados nos autos, in casu, a presença de vários atestados e exames médicos (fls. 14-22), relativos ao período de doença aventado pela própria autora, bem como a afirmação do Sr. perito, quanto à dificuldade enfrentada pelo cidadãos deste país ao necessitarem de doação de órgãos: "a Insuficiência Cardíaca Congestiva gera para a parte autora incapacidade parcial e temporária, (com grande probabilidade de se tornar definitiva devido a escassez de doadores de órgãos e tecidos,"(g.n.).

Anoto que o fato de as inaptidões da parte requerente serem temporárias não impede a concessão de benefício assistencial, que também é temporário e deve ser mantido apenas enquanto presentes os requisitos necessários, devendo ser revisto a cada dois anos.

Por sua vez, estudo social elaborado em 11/02/2017 (fls. 149-158) revela que o núcleo familiar era constituído por duas pessoas: pelo próprio autor, com 55 anos de idade, desempregado, estudou até a 8ª série do ensino fundamental, e por sua companheira (convivente em união estável), Liliane Ferreira da Silva, 33 anos de idade, diarista (faxineira), que também estudou até a 8ª série do ensino fundamental.

Depreende-se do laudo social que a parte autora relatou que "estava trabalhando em uma transportadora na cidade de Fernandópolis/SP, quando teve três infartos em menos de trinta dias, sendo inserido stent´s no autor. Mencionou que após este problema de saúde, foi dispensado pela empresa. Atualmente não pode realizar atividade laboral devido problema de saúde, nem mesmo organização doméstica, (...) Sua companheira encontra-se desempregada e realiza esporádicas faxinas mensalmente. (...) A Sra. Liliane faz tratamento para parar de beber (antialcoolismo) a dois meses.(...)."

O núcleo familiar residia em imóvel cedido pelos familiares, pois é objeto de herança, a qual o autor faz jus à proporção de 1/10 avos. A casa está localizada na zona urbana, construída em alvenaria, sem forro, chão de "cimento cozido", fios expostos, cercada por muros e telas, constituída de dois quartos, sala, cozinha, e banheiro. Foram acostadas fotografias do imóvel ao laudo.

A família possuía um automóvel antigo, marca General Motors, modelo Chevette, ano 1980.

A residência encontrava-se guarnecida com os seguintes móveis, em bom estado de conservação: uma cana de casal, uma cama de solteiro, dois guarda-roupas um jogo de sofá, rack, aparelho de DVD, televisor, geladeira, fogão, máquina de lavar roupa (modelo "tanquinho"), quatro cadeiras, armário, liquidificador e aparelho celular.

O requerente declarou à expert estar sobrevivendo com a renda que seu cônjuge aufere realizado serviços esporádicos como faxineira, no valor de R$ 200,00 por mês - referente à Janeiro/2017.

A despesa básica (alimentação, energia elétrica, água, etc) do núcleo familiar equivale a R$ 815,00 por mês.

Considerando-se inexistência de renda familiar fixa e as condições habitacionais do núcleo familiar, há elementos o bastante para se afirmar que se trata de família que vive em estado de miserabilidade. Os recursos obtidos pela família da parte autora aparentar ser insuficientes para cobrir gastos ordinários e tratamentos que lhes sejam imprescindíveis.

Nessas condições, não é possível à parte autora ter vida digna ou, consoante assevera a Constituição Federal, permitir-lhe a necessária dignidade da pessoa humana ou o respeito à cidadania, que são, às expressas, tidos por princípios fundamentais do almejado Estado Democrático de Direito.

Portanto, é de se concluir que a autora tem direito ao amparo assistencial, devendo ser mantida a tutela antecipada na r. sentença.

Referentemente aos honorários advocatícios, a sentença a qua não merece reforma. O percentual fixado (10%) deve ser mantido. Quanto à incidência do percentual arbitrado, entendo que o mesmo deverá incidir sobre o valor da condenação (art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil), na qual se subentende incluídas todas as parcelas vencidas até a data da sentença.

Por fim, afaste-se a arguição de prescrição, nos termos do artigo 103, da Lei 8.213/91. Prescrevem as parcelas devidas antes do quinquênio anterior ao ajuizamento da demanda e, no caso dos autos, o benefício foi concedido a partir da data do pedido administrativo, 18/05/2016, ou seja, apenas cinco meses antes da data da propositura da ação (22/09/2016).

Resta deixar consignado que eventuais pagamentos do benefício já realizados pela autarquia na esfera administrativa deverão ser deduzidos na fase da execução do julgado.