PREVIDENCIÁRIO. AMPARO SOCIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAÇÃO DO INSS PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, dar parcial provimento à apelação do INSS e dar provimento ao recurso adesivo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Trata-se de ação previdenciária, em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, e pedido subsidiário de amparo social ao deficiente.

A r. sentença julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a implantar o benefício de amparo social ao deficiente, a partir do laudo pericial (24/11/2006 - fls. 60/66), devendo os valores atrasados ser atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora. Condenando ainda ao pagamento das dos honorários periciais no valor de R$ 320,00 e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença.

Dispensado o reexame necessário.

Irresignado, o INSS ofertou apelação, reiterando, preliminarmente, a apreciação do agravo retido interposto em face da decisão que rejeitou a preliminar de falta de interesse de agir. No mais, sustenta não restarem preenchidos os requisitos para a concessão do benefício, motivo pelo qual requer que seja julgado improcedente o pedido. Subsidiariamente requer a incidência da Lei 11.960/09, a o ocorrência da prescrição quinquenal e a isenção as custas.

A parte autora apresentou recurso adesivo, requerendo a fixação do termo inicial do benefício na data da citação (20/10/2005).

Com as contrarrazões, subiram os autos a este E. Tribunal.

O Órgão do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da apelação e pelo não conhecimento do recurso adesivo.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto (Relator):

Inicialmente, conheço do agravo retido interposto pelo INSS, porém nego-lhe provimento.

O art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, assegura o pleno acesso ao Poder Judiciário para a proteção dos cidadãos em caso de lesão ou ameaça a direito, desde que haja lide a justificar a atuação do Poder Judiciário como forma democrática de composição de conflitos, o que também se revela como interesse de agir (necessidade da intervenção judicial).

Dessa forma, firmou-se entendimento no sentido da exigência do prévio requerimento na via administrativa como requisito para o ajuizamento de ação relativa à matéria previdenciária, para que fique caracterizado o interesse de agir.

A questão relativa à necessidade de requerimento administrativo para os processos judiciais envolvendo a concessão ou o restabelecimento de benefício previdenciário restou definida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 631.240, com repercussão geral reconhecida, estabelecendo, ainda, as regras de transição para as ações distribuídas até 03/09/2014:

In casu, a parte autora ajuizou a presente ação em 30/08/2005, sendo que o INSS apresentou contestação de mérito (fls. 33/41), ocasião em que se insurgiu contra a concessão do benefício postulado na inicial.

Desse modo, tendo a demanda sido ajuizada antes de 03/09/2014 e tendo havido contestação de mérito por parte do INSS, restou configurado o interesse de agir caracterizado por uma pretensão resistida, nos termos do que restou decidido no RE 631.240/MG.

No mais, verifico que a r. sentença concedeu o benefício assistencial, sendo que a parte autora, em seu recurso adesivo, postula apenas a alteração do termo inicial do benefício.

Desse modo, deixo de analisar o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, e passo a apreciar somente os requisitos para a concessão de benefício assistencial.

Em face dos critérios de direito intertemporal, e tendo em vista a legislação vigente à data da formulação do pedido, que provoca a presente análise recursal, os requisitos (independentes de carência ou contribuição, por força do art. 203, caput, do ordenamento constitucional vigente) a serem observados para a concessão do benefício assistencial são os previstos no art. 203, V, da Constituição Federal, versado na Lei n. 8.742/1993. Por força desses diplomas, a concessão do benefício de prestação continuada depende de, cumulativamente: a) idade igual ou superior a 65 anos (art. 34 da Lei 10.741/2003) ou invalidez para o exercício de atividade remunerada (comprovada mediante exame pericial); b) não ter outro meio de prover o próprio sustento; c) família (ou pessoa de quem dependa obrigatoriamente, desde que vivam sob o mesmo teto) impossibilitada de promover o sustento do requerente, devendo apresentar renda mensal per capita não superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. A ausência de prova de qualquer um dos requisitos implica o indeferimento do pleito.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, na Reclamação (RCL) 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo). Aliás, esse já era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudência, como se pode notar no julgamento do REsp 314264/SP pelo Superior Tribunal de Justiça, 5ª Turma, Rel. Min. Félix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que "o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituição Federal. A renda familiar per capita inferior a ¼ do salário-mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do portador de deficiência e do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor". No mesmo sentido, também no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o teor do REsp 308711/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323.

No presente caso, pleiteia a parte autora a concessão do benefício de assistência social ao portador de deficiência.

Nesse passo, o laudo médico-pericial de fls. 60/66, realizado em 20/11/2006, concluiu que a autora é portadora de "asma, hipertensão arterial sistêmica e sequela de meningite", concluindo pela sua incapacidade laborativa total e permanente.

Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistência provida pela família.

A propósito, não incumbe investigar, aqui, se a proteção social seria supletiva à prestação de alimentos pela família. É bastante analisar, por ora, se a demandante poderia ter a subsistência provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). Só então, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado.

Nessa seara, colhe-se do relatório social realizado em 05/09/2014(fls. 134/137), que a autora reside em imóvel alugado, com dois quartos, um banheiro, sala e cozinha conjugadas, em companhia de sua filha, Ana Carolina Inácio Brunheroti, contando na ocasião com 20 anos de idade e grávida de 07 meses.

À época da realização estudo social, a renda familiar da autora era composta pelo benefício assistencial recebido por ela a título de tutela antecipada, além da remuneração recebida por sua filha, no valor de R$ 781,98, correspondente a pouco mais de um salário mínimo então vigente (R$ 724,00)

Em consulta ao extrato do sistema CNIS/DATAPREV, que passa a fazer parte integrante da presente decisão, verifica-se que a filha da autora trabalhou com registro em CTPS no período de 01/03/2012 a 18/05/2015, recebendo na maior parte do tempo valores próximos a um salário mínimo.

Cumpre observar ainda que, de acordo com o estudo social acima mencionado, a parte autora faz uso de diversos tipos de medicamentos e sua filha tinha planos de residir em outro endereço, juntamente com o pai de seu filho.

Diante disso, desconsiderando-se os valores recebidos a título de tutela antecipada e tendo em vista que a filha da autora recebia cerca de um salário mínimo quando trabalhava, sendo que desde 2015 se encontra desempregada, entendo demonstrada, no caso em comento, situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993, a autorizar a concessão do benefício assistencial.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data da citação, tendo em vista ter sido esse o momento em que o INSS tomou conhecimento da pretensão da parte autora, não havendo que se falar em prescrição quinquenal.

Passo a acompanhar o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido de que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009 e que, para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação.

Ante ao exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, para fixar os critérios de incidência dos juros de mora e correção monetária e DOU PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, para fixar o termo inicial do benefício na data da citação, mantendo, no mais, a r. sentença recorrida.

É Como Voto.