PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. DESNECESSIDADE DE MAIS PROVAS. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades especiais, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Subsidiariamente, aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo ou do ajuizamento da ação, mediante o reconhecimento de períodos trabalhados em atividades especiais, sua conversão em tempo comum e cômputo aos demais períodos de trabalho, bem como a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

A parte autora interpôs agravo retido em face de decisão pela qual o juízo a quo indeferiu o pedido de realização de prova pericial. Requer a produção de prova pericial, inclusive por similaridade, com vistas a avaliar as condições ambientais do trabalho desempenhado nas empresas ativas e nas inativas, sendo que, para estas últimas, somente possui como documento probatório o laudo pericial elaborado por iniciativa do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP. Requer, ainda, a expedição de ofício ao INSS para que junte aos autos eventuais documentos das empresas, constantes dos seus arquivos.

Sem contraminuta pelo INSS.

A sentença julgou improcedente o pedido e deixou de condenar o autor ao pagamento de custas e honorários advocatícios, tendo em vista que lhe foi concedido o benefício da assistência judiciária gratuita.

A parte autora apelou. Preliminarmente, requer o conhecimento e provimento do agravo retido, com o retorno dos autos à vara de origem para a produção da prova pericial. No mérito, sustenta que comprovou o labor especial nos períodos postulados, conforme laudo pericial elaborado por iniciativa do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP, bem como preencheu os requisitos para a concessão do benefício previdenciário. Requer a reforma da r. sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos principal e subsidiário formulados na petição inicial, no tocante à concessão dos benefícios previdenciários.

Contrarrazões pela parte apelada, requerendo a manutenção da sentença.

Vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Admissibilidade

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Passo ao exame do mérito.

Agravo retido

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do caput do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

A alegação de cerceamento de defesa veiculada no recurso não prospera, pois, no caso dos autos, os documentos acostados são, em tese, hábeis à comprovação das atividades especiais, mostrando-se desnecessária a produção de outras provas.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico previdenciário (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Conversão do tempo de serviço especial em comum

Deve ser afastada qualquer tese de limitação temporal de conversão de tempo de serviço especial em comum, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, permanecendo, assim, a possibilidade legal de conversão, inclusive para períodos posteriores a maio de 1998, uma vez que a norma prevista no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permanece em vigor, tendo em vista que a revogação pretendida pela 15ª reedição da MP 1663 não foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.711/98. Nesse sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no Resp 1.151.363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, data do julgamento: 23/03/2011.

O Decreto nº 83.080/79 foi renovado pelo Decreto nº 3.048/99 e este, por sua vez, prevê expressamente em seu art. 70 e seguintes (na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03), que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum ao trabalho prestado em qualquer período.

Auxílio-doença

O período de afastamento por incapacidade deve ser computado como comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente do trabalho, nos termos do art. 65, parágrafo único, do Decreto 3.048/99, com redação dada pelos Decretos nº 4.882/2003 e nº 8.123/2013.

Caso concreto - elementos probatórios

De início, ante o teor da apelação da parte autora, verifica-se que a controvérsia alcança a especialidade das atividades trabalhadas nos períodos indicados na petição inicial (02/05/79 a 02/05/83, 01/10/83 a 29/03/84, 02/07/84 a 11/04/88, 01/08/88 a 19/09/91, 15/01/92 a 29/04/92, 03/08/92 a 04/11/93, 11/11/93 a 10/12/93, 04/04/94 a 29/12/95, 05/06/96 a 04/02/97, 01/03/97 a 11/09/06, 01/03/07 a 13/04/07, 16/04/07 a 26/06/07, 01/11/07 a 13/12/07 e 01/04/08 a 04/12/09) e ao direito ao benefício previdenciário.

Da análise dos autos, verifico que os períodos de 02/05/79 a 02/05/83 (CTPS de fl. 45; auxiliar de sapateiro), 01/10/83 a 29/03/84 (CTPS de fl. 45; auxiliar de acabamento), 02/07/84 a 11/04/88 (CTPS de fl. 46; sapateiro), 01/08/88 a 19/09/91 (CTPS de fl. 47; auxiliar de expedição), 15/01/92 a 29/04/92 (CTPS de fl. 65; encarregado de expedição), 03/08/92 a 04/11/93 (CTPS de fl. 65; encarregado de expedição), 11/11/93 a 10/12/93 (CTPS de fl. 47; serviços diversos), 04/04/94 a 29/12/95 (CTPS de fl. 66; expedidor), 01/03/97 a 11/09/06 (CTPS de fl. 67; encarregado de expedição) e 16/04/07 a 26/06/07 (CTPS de fl. 68; encarregado de expedição), em que a parte autora trabalhou na indústria de calçados, devem ser considerados como trabalhados em condições especiais, porquanto, a partir do laudo técnico do sindicato (fls. 92/142), restou comprovada a exposição a agentes químicos acima do limite permitido (tolueno e acetona), de forma habitual e permanente, enquadrando-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99.

Já o período de 05/06/96 a 04/02/97 (CTPS de fl. 66; encarregado de expedição), deve ser considerado como trabalhado em condições especiais apenas nos interregnos de 05/06/96 a 21/12/96 e 21/01/97 a 04/02/97, porquanto, a partir do laudo técnico do sindicato (fls. 92/142), restou comprovada a exposição a agentes químicos acima do limite permitido (tolueno e acetona), de forma habitual e permanente, enquadrando-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99. Frise-se que o interregno de 22/12/96 a 20/01/97 (NB 31/104.918.236-4), em que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença previdenciário, deve ser computado como tempo comum.

Quanto aos períodos de 01/03/07 a 13/04/07 (CTPS de fl. 67; PPP de fls. 86/87; expedidor), 01/11/07 a 13/12/07 (CTPS de 68; PPP de fls. 88/89; revisor de expedição) e 01/04/08 a 04/12/09 (CTPS de fl. 69; PPP de fls. 90/91; expedidor), verifico que os PPP's apresentados não estão devidamente preenchidos, de vez que os campos relativos à descrição das atividades, aos registros ambientais (inclusive, os itens sobre fatores de risco, EPI e responsável pelos registros) e à monitoração biológica estão em branco. Logo, esses documentos não contemplam o atesto acerca da presença ou ausência de agentes nocivos químicos, físicos e biológicos. Entretanto, tais períodos, em que a parte autora trabalhou na indústria de calçados, devem ser considerados como trabalhados em condições especiais, pois, a partir do laudo técnico do sindicato (fls. 92/142), restou comprovada a exposição a agentes químicos acima do limite permitido (tolueno e acetona), de forma habitual e permanente, enquadrando-se no código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64, código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, código 1.0.19 do Decreto nº 2.172/97 e código 1.0.19 do Decreto nº 3.048/99.

O laudo técnico elaborado por Engenheiro de Segurança do Trabalho em 20/04/10, a pedido do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Calçados de Franca/SP (fls. 92/142), não se refere, especificamente, às condições ambientais do trabalho desenvolvido pela parte autora nas empresas em que trabalhou. Entretanto, o documento revela o resultado de um trabalho de avaliação minucioso, abrangendo a análise da dinâmica de funcionamento de empresas de pequeno/médio/grande porte e das diversas funções normalmente desempenhadas pelos trabalhadores da indústria calçadista, além de contemplar a medição dos agentes químicos. Acrescente-se que, no caso dos períodos de trabalho antigos, as condições laborais pretéritas tendiam a ser mais gravosas em razão da inferioridade das tecnologias de maquinário e de proteção ao trabalhador, existentes à época, valendo ressaltar que os meios para comprovação da insalubridade e fiscalização do ambiente de trabalho ainda eram precários e incipientes. Assim, diante das circunstâncias dos autos, excepcionalmente, o laudo deve ser acolhido como elemento de prova para os períodos supra.

Dessa forma, a soma dos períodos especiais aqui reconhecidos totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que autoriza a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (01/03/10), uma vez que a parte autora demonstrou que já havia preenchido os requisitos necessários à concessão do benefício desde então.

As parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

No mais, o pedido de condenação do INSS ao pagamento de indenização por danos morais não está abrangido pelo recurso de apelação da parte autora, o qual se restringiu à concessão dos benefícios previdenciários reportados nos pedidos iniciais (principal e subsidiário).

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que a parte autora sucumbiu em parte mínima do pedido.

Assim, com fulcro no parágrafo único do artigo 21 do Código de Processo Civil/73, vigente à época da interposição do recurso, condeno o INSS ao pagamento de honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e artigo 20, parágrafos 3º e 4º, daquele Codex, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se ao INSS a norma do art. 4º, I, da Lei 9.289/96, que estabelece que as autarquias federais são isentas do pagamento de custas processuais nos processos em trâmite perante a Justiça Federal. Entretanto, consoante disposto no parágrafo único do mencionado art. 4º, compete-lhe o reembolso dos valores eventualmente recolhidos a esse título pela parte vencedora.

Aplicam-se à parte autora os benefícios da assistência judiciária gratuita, deferidos nos autos.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo retido da parte autora e dou parcial provimento à apelação da parte autora para determinar a concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, fixando os consectários legais, nos termos explicitados na decisão.

É como voto.