PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. INTERESSE DE AGIR. APOSENTADORIA ESPECIAL. RUÍDO, ÓLEOS MINERAIS E HIDROCARBONETOS AROMÁTICOS. TERMO INICIAL...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido do autor, negar provimento ao agravo retido do INSS, negar provimento à remessa oficial e à apelação do INSS e dar provimento à apelação do autor, para estabelecer a data do pedido na esfera administrativa como termo inicial da aposentadoria especial e explicitar a aplicação dos consectários legais na forma indicada, nos termos do voto do Relator, sendo que os Desembargadores Federais Tânia Marangoni e David Dantas acompanharam com ressalva de seus entendimentos.

Trata-se de ação ajuizada por JOÃO DE JESUS GARETTI em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria especial, a partir do requerimento administrativo, mediante o cômputo do tempo de serviço trabalhado em condições especiais nos períodos de 01.10.1986 a 21.06.1989, 11.07.1989 a 07.02.1992 e 17.02.1992 até o ajuizamento da ação (17.11.2011).

Concedidos os benefícios da Justiça Gratuita (fl. 57).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido, "para RECONHECER como especiais os períodos laborados pelo autor junto a "Imporpel Indústria e Comércio de Papéis Ltda." entre 01/01/1986 e 21/06/1989, junto a "Estrutezza Indústria e Comércio Ltda." entre 11/07/1989 e 07/02/1992 e junto a "Vidroporto S/A" entre 17/02/1992 até o ajuizamento da demanda (17/11/2011) e para CONDENAR o réu a conceder ao autor o benefício da aposentadoria especial, nos termos acima expostos, a partir da data do seu desligamento da atividade nociva, consoante determina o artigo 57, § 8º da Lei nº 8.213/91, com Renda Mensal Inicial calculada de acordo com o § 1º do artigo 57, com redação alterada pela Lei nº 9.032/95, conjugado com artigo 29, II da Lei n.º 8213/91. Acessórios dos atrasados deverão ser pagos na forma do artigo 1º-F da Lei 9497/97.

Embora sucumbente e nada obstante o teor da Súmula 178 do Superior Tribunal de Justiça, deixo de condenar o Réu no pagamento de custas e despesas processuais, considerando-se a isenção legal de que goza, bem como porque o Autor é beneficiário da assistência judiciária gratuita (fl. 57). Assim, arcará o Instituto Requerido apenas com a verba devida a título de honorários advocatícios, ora arbitrada em 10% sobre as prestações vencidas (Súmula 111 do STJ)." (fls. 348-355).

Apela JOÃO DE JESUS GARETTI (fls. 358-361v.), defendendo que a data de início do benefício de aposentadoria especial deve ser fixado a partir do requerimento administrativo.

Recurso de apelação do INSS às fls. 204-246. Requer, preliminarmente, a apreciação do agravo retido (falta de interesse de agir, por ausência de requerimento administrativo). No mérito, sustenta que: a) período de 11.07.1989 a 07.02.1992 - não foi comprovado o enquadramento por grupo profissional, nem a exposição a agentes nocivos; b) período de 17.02.1992 a 14.06.2011 - a exposição ao agente nocivo foi neutralizada com o fornecimento de EPI. Por fim, com relação aos juros e correção monetária requer a aplicação dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, nos termos da Lei nº 11.960/09.

Com as contrarrazões (fls. 364-368 e 391-397), subiram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Inicialmente, não conheço do agravo retido por JOÃO DE JESUS GARETTI às fls. 336-338, porquanto não reiterado o seu conhecimento nas razões recursais.

Por sua vez, conheço do agravo retido interposto pelo INSS (fls. 308-325) contra a decisão que afastou a preliminar de carência da ação por falta de interesse de agir, sob o argumento de que o autor não teria apresentado documentos no âmbito administrativo que demonstrassem a especialidade dos períodos indicados na inicial, o que equivaleria a "ausência de prévio requerimento administrativo".

No entanto, nego-lhe provimento.

Supremo Tribunal Federal, com repercussão geral, já decidiu acerca da questão do interesse de agir em ações previdenciárias e a falta de requerimento administrativo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 631240.

No presente caso, o autor ingressou com a ação em 17.11.2011, aplicando-se a regra da obrigatoriedade de pedido administrativo antes da ação judicial, sob pena de ser configurada a inexistência de interesse de agir.

Ocorre que, consta dos autos que o benefício foi requerido previamente na esfera administrativa, e rejeitado, segundo o INSS, por deficiência probatória, pois o autor não teria juntado os laudos técnicos relativos aos PPPs, obstanto "a análise técnica administrativa".

Não obstante, in casu, observa-se que, mesmo após a apresentação pelo autor dos referidos documentos, a autarquia contestou o mérito, estando caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão.

No mérito, observo que a concessão de aposentadoria especial para os segurados que trabalham sob efeito de agentes nocivos, em atividades penosas, insalubres ou perigosas, prevista desde a LOPS de 1960, confirmada pelas Leis 5.890/73 e 6.887/80, foi mantida pela Lei n° 8.213/91.

Inicialmente, o enquadramento das atividades especiais era feito de acordo com a categoria profissional a que pertencia o trabalhador, segundo os agentes nocivos, constando o respectivo rol dos anexos aos Regulamentos da Previdência Social, Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79.

Bastava, portanto, a constatação de que o segurado exercia as funções arroladas nos anexos, para o reconhecimento do direito ao benefício.

Sempre se entendeu que o rol dos anexos era meramente exemplificativo, aceitando-se prova pericial para comprovar a natureza especial da atividade não listada. Daí a edição da Súmula 198 do extinto TFR: "Previdência. Aposentadoria especial. Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento".

Com a promulgação da Lei n° 9.032, em 28.04.95, operou-se profunda modificação na sistemática, passando-se a exigir a efetiva exposição ao agente nocivo, para fins de reconhecimento da agressividade da função. A citada lei trouxe modificação ao artigo 57 da Lei n° 8.213/91, ficando assim redigido:

Buscou a novel legislação exigir a comprovação, através de formulário específico, do efetivo labor sob exposição aos agentes nocivos, em condições especiais, conforme dispusesse a lei.

A referida lei, necessária à plena exequibilidade da norma posta, somente veio a lume com a edição da MP 1523, em 11.10.96 (convertida na Lei n° 9.528, de 10.12.97) que, alterando o artigo 58 da Lei n° 8.213/91, dispôs que a relação dos agentes nocivos seria definida pelo Poder Executivo, e que a comprovação da efetiva exposição dar-se-ia através de formulário e laudo técnico. Este o texto:

Embora já impondo a elaboração do laudo técnico, a mencionada relação de agentes somente foi publicada pelo Poder Executivo através do Decreto n° 2.172, de 05.03.97, em que foram definidos os quadros concernentes, editando-se o novo Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, revogando-se os Decretos n° 357/91, 611/92 e 854/93.

Portanto, é a partir da edição da MP 1.523, e somente após essa data (11.10.96), que se tornou legitimamente exigível a apresentação de laudo técnico a corroborar as informações da empresa constantes do formulário SB 40 ou DSS 8030.

A toda evidência, a nova imposição cabe apenas para as atividades exercidas posteriormente a essa data, pois que o enquadramento em atividade especial se faz de acordo com a legislação vigente à época da prestação laboral ("tempus regit actum").

Se a atividade foi exercida em período anterior à alteração legislativa, mas o benefício requerido posteriormente, no momento em que implementadas todas as condições para a obtenção da aposentadoria, é a lei vigente àquela época, e não nesta, que rege a matéria.

Em síntese: para funções desempenhadas até 28.04.95, bastava o enquadramento da respectiva categoria profissional nos anexos dos regulamentos. De 29.04.95 até 10.10.96, necessária a apresentação de formulário para comprovação da efetiva exposição. A partir de 11.10.96, indispensável que o formulário (SB 40 ou DSS 8030) viesse acompanhado do laudo técnico que o ampara.

Na hipótese, a análise das provas revela que a insurgência do INSS quanto ao enquadramento nos períodos de 11.07.1989 a 07.02.1992 e de 17.02.1992 a 14.06.2011, não prospera.

O autor trouxe aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP emitido pela empresa ESTRUTEZZA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, informando que, no cargo de soldador, sua atividade consistia em "unir peças de ligas metálicas usando processos de soldagem tais como MIG, Mag e Oxigás" (fl. 28).

A atividade desenvolvida pelo autor se enquadra nos itens 1.1.4 e 2.5.3, do Decreto nº 53.831/64, e item 2.5.1, do Decreto nº 83.080/79, Anexo II, que elencam os trabalhos dos soldadores, havendo presunção absoluta de exposição.

Ressalte-se que o reconhecimento como especial pela categoria profissional apenas é permitido até 28/04/1995 (data da Lei nº 9.032/95), sendo que a conversão dar-se-á baseado nas atividades profissionais do segurado, conforme classificação inserida no Anexo do Decreto nº 53.831/64 e Anexos I e II do Decreto nº 83.080/79.

No tocante ao período de 17.02.1992 a 14.06.2011, em que o autor laborou, no cargo de mecânico de manutenção, junto a empresa VIDROPORTO S/A, o PPP de fls. 29-31 retrata a exposição, em sua jornada de trabalho, "aos fatores de risco (ruído, óleos minerais e hidrocarbonetos aromáticos) de maneira habitual e permanente não ocasional e nem intermitente", e de maneira eventual aos fatores de risco "fumos metálicos e radiação não ionizante".

Conforme mencionado na sentença, "pela exposição a ruído de 83,9 dB 'A', o período pode ser considerado especial até 04/03/1997, quando o limite foi fixado em 90 dB 'A'".

Não obstante, a submissão do autor a hidrocarbonetos aromáticos e óleos minerais durante o período pleiteado, autoriza seu enquadramento como especial, ainda que tenha sido cedido, pela empresa, equipamento de proteção individual (EPI) para neutralização dos agentes nocivos.

Conforme citação feita por FREDERICO AMADO (In "Direito e Processo Previdenciário Sistematizado", 4ª edição, 2013, Editora Jus Podivm, p. 603), a própria autarquia, pelo Conselho de Recursos da Previdência Social, reconhece que o uso de EPI, por si só, não descaracteriza a atividade como especial. Nesse sentido, o Enunciado 21, que dispõe: "o simples fornecimento de equipamento de proteção individual de trabalho pelo empregador não exclui a hipótese de exposição do trabalhador aos agentes nocivos à saúde, devendo ser considerado todo o ambiente de trabalho".

Cumpre referir, a propósito do tema, o entendimento firmado pela Colenda 8ª Turma, desta Corte, no julgamento da APELREEX 00029592520094036105 (e-DJF3 Judicial 1 de 25/09/2015), Rel. DES. FED. TANIA MARANGONI:

Presente esse contexto, tem-se que o período reconhecido totaliza mais de 25 anos de labor em condições especiais, razão pela qual o autor faz jus a aposentadoria especial, prevista no artigo 57, da Lei nº 8.212/91:

O termo inicial da aposentadoria especial deve ser fixado na data do pedido na esfera administrativa (02.08.2011 - fls. 249-252), nos termos do art. 57, § 2º c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91.

Mantida a condenação na honorária em 10% (dez por cento), considerados a natureza, o valor e as exigências da causa, conforme art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC, sobre as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ.

Com relação à correção monetária e aos juros de mora, cabe pontuar que o artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, foi declarado inconstitucional por arrastamento pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nos 4.357 e 4.425, mas apenas em relação à incidência da TR no período compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento.

Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100, §12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação, que se realiza após a conclusão da fase de conhecimento. Esse último período, compreendido entre a condenação e a expedição do precatório, ainda está pendente de apreciação pelo STF (Tema 810, RE nº 870.947, repercussão geral reconhecida em 16/04/2015).

Vislumbrando a necessidade de serem uniformizados e consolidados os diversos atos normativos afetos à Justiça Federal de Primeiro Grau, bem como os Provimentos da Corregedoria desta E. Corte de Justiça, a Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região (Provimento COGE nº 64, de 28 de abril 2005) é expressa ao determinar que, no tocante aos consectários da condenação, devem ser observados os critérios previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal.

In casu, como se trata da fase anterior à expedição do precatório, há de se concluir que, em respeito ao princípio do tempus regit actum, devem ser aplicados os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor, ou seja, o aprovado pela Resolução nº CJF-RES-2013/00267, de 02 de dezembro de 2013. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC 0002489-75.2014.4.03.6183, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL TANIA MARANGONI, julgado em 19/10/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 04/11/2015.

A autarquia previdenciária está isenta de custas e emolumentos, nos termos do art. 4º, inc. I, da Lei n.º 9.289/96, do art. 24-A da MP n.º 2.180-35/01, e do art. 8º, § 1º da Lei n.º 8.620/92.

Diante do exposto, NÃO CONHEÇO do agravo retido do autor, NEGO PROVIMENTO ao agravo retido do INSS, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial e ao recurso de apelação do INSS, e DOU PROVIMENTO à apelação de JOÃO DE JESUS GARETTI, para estabelecer a data do pedido na esfera administrativa como termo inicial da aposentadoria especial e explicitar a aplicação dos consectários legais na forma indicada.

É o voto.