PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AGRAVO RETIDO. REMESSA NECESSÁRIA TIDA POR OCORRIDA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. SÓCIO. NECESSIDADE DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa necessária, tida por ocorrida e dar provimento ao agravo retido para determinar a imediata averbação dos períodos reconhecidos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição, mediante o reconhecimento de período de trabalho urbano.

À fl. 1049, foi indeferido o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Inconformada a parte autora interpôs agravo de instrumento, o qual foi convertido em agravo retido (apenso).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos períodos de 01/05/1967 a 30/11/1967; 01/01/1968 a 31/12/1971; 01/01/1978 a 28/02/1978; 01/03/1978 a 30/03/1982; 01/10/1984 a 30/09/1986; 01/08/1987 a 30/11/1988; 01/01/1989 a 30/04/1990; 01/09/1992 a 31/12/1992; 01/05/1993 a 30/06/1994; 01/10/1994 a 30/11/1994; 01/01/1995 a 30/06/1995 e 01/04/2003 a 31/10/2006, determinando ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a concessão da aposentadoria por tempo de serviço proporcional. Em face da sucumbência recíproca, arcará cada uma das partes com os honorários advocatícios de seus respectivos patronos.

Dispensado o reexame necessário, nos termos do §2º do artigo 475 do Código de Processo Civil/73.

À fl. 1529, os embargos de declaração do INSS foram providos para corrigir a parte dispositiva da sentença para constar parcialmente procedente o pedido apenas para determinar que sejam reconhecidas as contribuições constantes na tabela de fl. 1511, atingindo-se um total de 19 anos, 03 meses e 01 dia de tempo de serviço/contribuição, mantendo, no mais, a sentença.

Apela a parte autora, requerendo, preliminarmente, o conhecimento do agravo retido nos autos, para que seja deferida a antecipação da tutela. No mérito, afirma o exercício de atividades urbanas comuns também no(s) período(s) de 04/02/1965 a 05/12/1966, 06/12/1966 a 30/04/1967, 01/12/1967 a 31/12/1967, 01/01/1972 a 18/01/1976, 19/01/1976 a 31/12/1977, 01/04/1982 a 30/09/1984, 01/10/1986 a 31/07/1987, 01/12/1988 a 31/12/1988, 01/05/1990 a 31/08/1992, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/07/1994 a 30/09/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, 01/07/1995 a 31/03/2003 e 01/11/2006 a 21/11/2006, pleiteando o seu reconhecimento, bem como a concessão do benefício, ressalvado o direito do apelante em optar pelo benefício mais vantajoso e a condenação do INSS ao pagamento dos honorários advocatícios.

Sem contrarrazões pela parte apelada.

É o relatório.

Tendo em vista que a sentença, proferida anteriormente à Lei nº 13.105/2015, tem cunho declaratório e, no caso concreto, é impossível aferir ou definir o valor econômico dela decorrente, entendo inaplicável ao caso o disposto no §2º do art. 475 do Código de Processo Civil de 1973, que dispensa a remessa necessária na hipótese de a condenação, ou o direito controvertido, ser de valor certo e não exceder 60 (sessenta) salários mínimos (cf. STJ, Corte Especial, EResp 600596, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 04/11/2009, v.u., DJE 23/11/2009)

Assim, tenho por ocorrida a remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Conheço do agravo retido interposto pela parte autora, nos termos do caput do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

Tendo em vista que o recurso trata de pedido de antecipação dos efeitos da tutela, será apreciado ao final do voto.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

A prova do exercício de atividade urbana

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.

Responsabilidade pelo recolhimento de contribuições

Por sua vez, o art. 79, I, da Lei 3.807/60 e atualmente o art. 30, I, a, da Lei 8213/91, dispõem que o recolhimento das contribuições previdenciárias cabe ao empregador, razão pela qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de tais recolhimentos, devendo ser computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência. Nesse sentido, TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633.

Entretanto, pretendendo comprovar período em que está descartada a relação empregatícia, como é o caso do contribuinte individual, resta ao autor comprovar o desenvolvimento da atividade e, como tal, ter contribuído, nos termos do art. 27, II, da Lei 8213/91 e art. 45 da Lei 8.212/91.

Isso significa que o autor, sendo contribuinte individual, só fará jus à contagem do tempo de serviço e à consequente percepção da aposentadoria se comprovar o recolhimento das contribuições relativas aos períodos que deseja ver computados. Por oportuno, a jurisprudência deste Tribunal: AR 892, Processo nº1999.03.00.040039-1, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Sérgio Nascimento, DJU 20.04.2007, p 856.

Caso concreto - elementos probatórios

Pleiteia a parte autora por meio desta ação a concessão de aposentadoria por tempo de serviço, mediante o reconhecimento do labor urbano exercido nos períodos de 04/02/1965 a 05/12/1966, 06/12/1966 a 18/01/1976 e 19/01/1976 a 21/11/2006.

Assim, pleiteando o demandante o reconhecimento de atividade exercida na condição de empregador (empresário e diretor da empresa), a comprovação e respectiva averbação do tempo de serviço está condicionada ao recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pertinentes ao período.

Ressalta-se que, a presunção de cumprimento da obrigação de recolhimento das contribuições previdenciárias devidas que beneficia os empregados, uma vez que tal recolhimento é incumbência do empregador, não se aplica ao autor, pois não pode ser invocada por aquele que pratica atos de gestão da empresa, como é o caso dos autos, em que o requerente ostentava a qualidade de sócio da empresa e, portanto, pessoalmente responsável por sua condução.

Conforme bem analisado pela Juíza a quo, restou comprovado o recolhimento das contribuições previdenciária individuais, nos períodos de 01/05/1967 a 30/11/1967; 01/01/1968 a 31/12/1971; 01/01/1978 a 28/02/1978; 01/03/1978 a 30/03/1982; 01/10/1984 a 30/09/1986; 01/08/1987 a 30/11/1988; 01/01/1989 a 30/04/1990; 01/09/1992 a 31/12/1992; 01/05/1993 a 30/06/1994; 01/10/1994 a 30/11/1994; 01/01/1995 a 31/01/1995, 01/04/1995 a 30/06/1995 e 01/04/2003 a 04/12/07, conforme se verifica dos documentos de fls. 190/197, 201/203, 205/249, 318/319, 322, 324, 325, 328, 341, 344, 345, 347, 349, 352, 353, 358, 360, 362, 1121/1329, 1351 e 1381/1493, bem como dos dados constantes no CNIS.

Ressalto que os recolhimentos efetuados nos NITS 10981752478, 11213617892 e 10960124338 devem ser computados. Embora o primeiro não indique os dados pessoais do contribuinte, o autor juntou os comprovantes de recolhimentos originais e há indícios, nos autos, de que exerceu atividade econômica nos mencionados períodos. Quanto ao segundo e terceiro, ambos referem-se ao autor como NIT secundário, conforme consta no CNIS.

Observo, ainda, que os recibos de contribuinte individual, acostados às fls. 1365 a 1391, relativos às competências de 03/76 a 01/78, embora não indiquem o nome do contribuinte e nem o número do NIT, verifico que os valores do salário contribuição e do valor recolhido são idênticos aos dos recibos acostados às fls. 1392 a 1394, que tratam das competências de 02/78 a 04/78, relativos ao NIT 10960124338.

Ademais, verifico que constam nas microfichas do autor que foram feitos os recolhimentos das contribuições previdenciárias das seguintes competências: 05 a 12/76, 01, 02, 04 a 08, 10 e 12/77, 02 a 04/78, 05 a 12/81, 02, 06 a 08, 11 e 12/82, 01 a 12/83 e 01 a 12/84.

Assim, restou comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias individuais, conforme se verifica dos documentos acostados às fls. 1114 a 1150, 1192 a 1109, 1110 a 1238, 1259 a 1264, 1267 e 1270 e dos dados constantes no CNIS, nos períodos de 01/03/1976 a 31/12/1977, 01/04/1982 a 30/09/1984, 01/10/1986 a 31/07/1987, 01 a 31/12/1988, 01/05/1990 a 28/02/1991 e 01/06/1991 a 31/08/1992.

No entanto, não é possível reconhecer os períodos comuns de 04/02/1965 a 30/04/1967, 01/12/1967 a 31/12/1967, 01/01/1972 a 28/02/1976, 01/03/1991 a 31/05/1991, 01/01/1993 a 30/04/1993, 01/07/1994 a 30/09/1994, 01/12/1994 a 31/12/1994, 01/02/1995 a 31/03/1995 e 01/07/1995 a 31/03/2003, porquanto não foram comprovados nos autos os recolhimentos das contribuições previdenciárias em nome do autor.

Assim, os períodos comuns reconhecidos não perfazem o tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional e tampouco a integral, motivo pelo qual deve ser julgado parcialmente procedente o pedido, para apenas reconhecer os períodos de 01/05/1967 a 30/11/1967; 01/01/1968 a 31/12/1971; 01/03/1976 a 28/02/1991; 01/06/1991 a 31/12/1992; 01/05/1993 a 30/06/1994; 01/10/1994 a 30/11/1994; 01/01/1995 a 31/01/1995, 01/04/1995 a 30/06/1995 e 01/04/2003 a 04/12/07.

Com relação aos honorários de advogado, estes devem ser mantidos na forma como fixados na sentença, considerando que o recurso foi interposto na vigência do Código de Processo Civil /1973, não se aplicando as normas dos §§ 1º a 11º do artigo 85 do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ).

Nada obsta, no entanto, que o autor diligencie junto ao INSS pugnando pela concessão do benefício, mediante o reconhecimento do tempo de serviço exercido, posteriormente à data da propositura da ação, ante a constatação pelo sistema CNIS de que permaneceu trabalhando até 31/12/17.

Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer o recolhimento das contribuições previdenciárias nos períodos de 01/03/1976 a 31/12/1977, 01/04/1982 a 30/09/1984, 01/10/1986 a 31/07/1987, 01 a 31/12/1988, 01/05/1990 a 28/02/1991 e 01/06/1991 a 31/08/1992, determinando sua averbação e expedição da respectiva certidão pelo INSS e à remessa necessária, tida por ocorrida, para afastar o reconhecimento do período comum de 01/02/95 a 31/03/95, mantendo a sentença recorrida quanto ao reconhecimento dos demais períodos.

Por fim, dou provimento ao agravo retido para, considerando que os recursos aos Tribunais Superiores não são dotados de efeito suspensivo (art. 995 CPC/2015), determinar, com apoio nos artigos 300 e 497 do CPC/2015, a imediata averbação dos períodos comuns compreendidos entre 01/05/1967 a 30/11/1967; 01/01/1968 a 31/12/1971; 01/03/1976 a 28/02/1991; 01/06/1991 a 31/12/1992; 01/05/1993 a 30/06/1994; 01/10/1994 a 30/11/1994; 01/01/1995 a 31/01/1995, 01/04/1995 a 30/06/1995 e 01/04/2003 a 04/12/07 e expedição da respectiva certidão.

Para tanto, expeça-se ofício àquele órgão, instruído com os documentos do segurado JOSE CAETANO MOREDO, necessários para o cumprimento da ordem.

É como voto.