PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5928844-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VITORIA CAMILO SANTOS

Advogado do(a) APELADO: LUCAS ANTONIO MASSARO - SP263095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5928844-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VITORIA CAMILO SANTOS

Advogado do(a) APELADO: LUCAS ANTONIO MASSARO - SP263095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação ajuizada por VITÓRIA CAMILO SANTOS  em face do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de pensão por morte de que era titular em decorrência do óbito de Alvino Vieira dos Santos, ocorrido em 25/04/2018.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer o benefício à autora a partir da data da cessação indevida e ao pagamento das parcelas em atraso, corrigidas monetariamente pelo IPCA-E e acrescidas de juros de mora nos termos do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97. Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 20% sobre o valor da condenação, considerado como termo final desta a data da sentença, nos termos da Súmula n. 111 do STJ.

Foi determinada, ainda, em sede de antecipação de tutela, a implantação imediata do benefício.

Dispensado o reexame necessários nos termos do §3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS requerendo preliminarmente, a suspensão da antecipação da tutela concedida na sentença. No mérito, sustenta, em síntese, que não restou comprovada a união estável e o casamento por mais de 02 anos anteriores ao óbito, sendo indevido o benefício pretendido. Subsidiariamente, requer a redução do montante arbitrado a título de honorários advocatícios, bem como a observância do art. 1º - F da Lei n. 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009 quanto aos juros de mora e a correção monetária.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5928844-34.2019.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: VITORIA CAMILO SANTOS

Advogado do(a) APELADO: LUCAS ANTONIO MASSARO - SP263095-A

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

PRELIMINAR

Rejeito a preliminar aventada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, posto que é plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Precedentes (STF, Rcl 1067 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Min. Ellen Gracie, j. 05/9/2002, v.u., DJ 14/02/2003, p. 60; STJ, RESP 539621, Sexta Turma, Relator Min. Hamilton Carvalhido, j. 26/5/2004, v.u., DJ 02/8/2004, p. 592)

Nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil/2015, vigente à época da sentença, o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que evidenciada a prova do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso, conforme avaliação do Juízo a quo, restaram configurados os requisitos autorizadores da concessão do benefício, pelo que mantenho seus efeitos.

MÉRITO

Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte estão previstos nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo necessária a comprovação, cumulativamente: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa) da Previdência Social; b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido.

No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis:

" Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente."

Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991).

Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada".

A dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Interpretação abrangente do teor da Súmula 229, do extinto E. TFR.

Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa.

O caso dos autos

Contesta a autarquia apelante a condição de dependente da apelada em relação ao segurado falecido, por entender não estar comprovada a união estável e o casamento, por mais de 02 anos anteriores ao óbito.

Nos termos do §6º do artigo 16 do Decreto n. 3.308/99, a união estável é aquela configurada na convivência pública, contínua e duradoura entre o homem e a mulher, estabelecida  com intenção de constituição de família, observado o §1º do artigo 1.723 do Código Civil (Lei n. 10.406/2002).

Constatada a relação de união estável, a dependência econômica da companheira é presumida, conforme disposto no inciso I do artigo 16 da Lei n. 8.213/91, sendo desnecessária a prova nesse sentido.

A sentença de primeiro grau julgou procedente o pedido de concessão do benefício sob os seguintes fundamentos:

"(...)

"In casu", por meio da pormenorizada análise de todo o conjunto probatório que se produziu nos autos, percebe-se que a parte autora se desincumbiu de comprovar os requisitos acima descritos constitutivos de seu direito (art. 373, inciso I do CPC).

Melhor elucidando, a união estável, no Código Civil, está regulada no artigo 1723, segundo o qual “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

No mesmo sentido, é o artigo 1º da Lei 9.278/96, estabelecendo que “é reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”.

Denota-se, assim, que para o pleno reconhecimento da união estável entre os conviventes, se perfaz necessário a presença dos seguintes requisitos: a) prova inequívoca da continuidade da relação; b) a estabilidade, ou seja, a aparência de casamento (affectio maritalis); c) a ausência de matrimônio civil válido entre os parceiros; d) a notoriedade das afeições recíprocas e e) a fidelidade e a coabitação.

Nesse trilhar, é oportuno dizer que em instrução probatória foi confirmada a união estável com o "de cujus" pelos relatos colhidos.

TANIA MARCIA VICENTE MOURA disse em juízo que conheceu a autora há cerca de oito anos no Distrito de Milagres. Quando a conheceu ela vivia sozinha, sem marido, mas não sabe há quanto tempo. Sabe que depois a autora veio morar em Mococa. Não soube informar se quando o pai dos filhos dela morreu ela vivia com ele. Relatou que conheceu o pastor Alvino e foi a testemunha quem o apresentou a autora, sendo que a requerente conviveu maritalmente com Alvino desde janeiro de 2016, quando ele passou a residir com ela no prédio próximo a rodoviária de Mococa. Em Maio de 2016 casaram-se no cartório em Milagres. (mídia digital - fl. 105).

PEDRO APARECIDO VICENTE, disse que conheceu a autora há mais de 40 anos e conheceu Alvino em 2015. Em fevereiro de 2016 a autora e Alvino passaram a frequentar a mesma igreja onde a testemunha é Pastor, e eles já moravam juntos como marido e mulher. Sabe que quando do falecimento do Sr. Alvino eles moravam juntos. (mídia digital - fl. 105).

Destarte, a autora comprovou que, anteriormente ao casamento, ocorrido em 13/5/2016 (fl. 10), já viviam em união estável desde janeiro de 2016.

Desse modo, quando do óbito do segurado, ocorrido em 25/4/2018 (fl. 11), a autora perfazia o período de mais de dois anos de convivência marital.

Dispõe o art. 77 da lei de regência: Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. § 2o O direito à percepção de cada cota individual cessará: (...)V - para cônjuge ou companheiro: (...) b) em 4 (quatro) meses, se o óbito ocorrer sem que o segurado tenha vertido 18 (dezoito) contribuições mensais ouse o casamento ou a união estável tiverem sido iniciados em menos de 2 (dois) anos antes do óbito do segurado; c) transcorridos os seguintes períodos, estabelecidos de acordo com a idade do beneficiário na data de óbito do segurado,se o óbito ocorrer depois de vertidas 18 (dezoito) contribuições mensais e pelo menos 2 (dois) anos após o início do casamento ou da união estável: (...)6) vitalícia, com 44 (quarenta e quatro) ou mais anos de idade.

Portanto, como a convivência marital é superior a dois anos, e a autora contava com mais de 44 (quarenta e quatro) anos de idade na data do óbito do segurado, tem direito a continuar a perceber a pensão por morte respectiva."

Verifica-se, assim, que o MM. Juiz sentenciante concluiu pela existência da união estável anterior ao casamento, sendo a convivência marital por período superior a 02 (anos), com base na totalidade do conjunto probatório acostado aos autos, inclusive da prova testemunhal produzida em Juízo, sendo de rigor a manutenção da sentença de procedência por seus próprios fundamentos legais.

No que tange aos critérios de atualização do débito, verifico que a sentença desborda do entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Assim, tratando-se de matéria cognoscível de ofício (AgRg no AREsp 288026/MG, AgRg no REsp 1291244/RJ), corrijo a sentença  e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial. Anoto que os embargos de declaração opostos perante o STF que objetivavam a modulação dos efeitos da decisão supra, para fins de atribuição de eficácia prospectiva, foram rejeitados no julgamento realizado em 03.10.2019.

Com relação aos honorários de advogado estes devem ser fixados em 10% do valor da condenação, consoante entendimento desta Turma e o disposto nos §§2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, considerando as parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, rejeito a preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para reformar a sentença quanto aos honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.

É como voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. PENSÃO POR MORTE. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. UNIÃO ESTÁVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA JUSTIÇA FEDERAL.  SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO MAJORADOS.

1. É plenamente possível a antecipação dos efeitos da tutela contra a Fazenda Pública nas causas de natureza previdenciária e assistencial. Apelação dotada apenas de efeito devolutivo.

2. O benefício de pensão por morte está disciplinado nos artigos 74 a 79 da Lei nº 8.213/1991, sendo requisitos para a sua concessão a qualidade de segurado do de cujus e a comprovação de dependência do pretenso beneficiário.

3. Conjunto probatório suficiente à comprovação da união estável e da dependência econômica da parte autora em relação ao segurado falecido de modo a preencher os requisitos para concessão do benefício.

4. Juros e correção monetária pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR – Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE n. 870.947, tema de repercussão geral n. 810, em 20.09.2017, Rel. Ministro Luiz Fux. Correção de ofício.

5. Honorários de advogado fixados em 10% do valor da condenação. Artigo 85, §§2º e 3º do Código de Processo Civil/2015 e Súmula nº 111 do STJ.

6. Sentença corrigida de ofício. Preliminar rejeitada. No mérito, apelação do INSS parcialmente provida.

ACÓRDÃO