APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE NOCIVO ELETRICIDADE. PRELIMINARES. JUSTIÇA GRATUITA. NÃO REVOGAÇÃO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL...

Tempestivos os recursos e respeitados os demais pressupostos de admissibilidade recursais, passo ao exame da matéria objeto de devolução.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Em sede preliminar, insurge-se o INSS em face do deferimento da gratuidade de justiça em favor da parte autora.

O artigo 5º, LXXIX, da Constituição da República estendeu, de forma ampla, a fruição da gratuidade judiciária por todos aqueles que comprovarem insuficiência de recursos.

O Código de Processo Civil veicula, em seu artigo 98, que a pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos ao pagamento das custas, das despesas processuais e dos honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

A prova da situação de insuficiência, necessária à gratuidade da justiça, deve observar o disposto pelos §§ 2º e 3º do artigo 99 do CPC. É possível aceitar a declaração da pessoa natural no sentido de que não pode arcar com os custos do processo sem comprometer o sustento de sua família (artigo 99, § 3º, CPC), presumindo-a verdadeira.

Trata-se, à evidência, de presunção relativa (juris tantum), pois a própria lei processual prevê que o magistrado - a quem cabe repelir fraudes e deslealdades processuais – pode perscrutar o merecimento da gratuidade, sobremaneira porque a Constituição Federal reserva o benefício aos que realmente necessitam.

Segundo o artigo 99, §3º, do CPC, a declaração de pobreza subscrita por pessoa natural tem presunção de veracidade, com a desnecessidade de prévia comprovação, comportando relativização em duas hipóteses: a) de imediato pelo juiz, quando houver indícios substanciais de rendimento incompatível, após a dedução objetiva de despesas próprias a um médio padrão de vida (alimentação, vestuário, saúde, educação, entre outras); e b) mediante demonstração de capacidade financeira pela parte contrária, em sede de impugnação formal ao pedido de justiça gratuita.

Assim, o simples volume da renda não é suficiente para destruir a presunção de veracidade que cerca a declaração de pobreza. Ele precisa ser flagrante para que o juiz indefira de imediato o pedido ou exija documentação comprobatória da carência de recursos.   

O Superior Tribunal de Justiça, embora tenha afetado controvérsia relativa à validade do uso de critérios puramente objetivos para a aferição da hipossuficiência na concessão de gratuidade da justiça (Tema 1.178), já tinha precedentes que descartam o emprego da renda como fator exclusivo de análise:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. CRITÉRIOS OBJETIVOS FIXADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. RENDA LÍQUIDA MENSAL. INADEQUAÇÃO. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE DE PARTICULARIZAÇÃO DA SITUAÇÃO DA PARTE.

I - o Tribunal de origem adotando critério objetivo, qual seja, a renda líquida da ora embargante, sem aferir outros eventuais gastos, afastou a concessão da assistência judiciária gratuita.

II - Esse entendimento está em confronto com os mais recentes julgados desta Corte Superior, no sentido de que a hipossuficiência financeira da parte deve ser aferida de acordo com um conjunto de condições factualmente aferíveis, de acordo com a situação particular de cada litigante, mediante exame do contexto fático, não podendo-se estipular parâmetros objetivos, como a faixa de renda percebida, tão somente (EDcl no REsp n. 1.803.554/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 12/5/2020; AgRg no AREsp n. 239.341/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/8/2013, DJe 3/9/2013).

III - Embargos acolhidos, com efeitos modificativos, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, aferindo-se a situação concreta da parte litigante, particularize os motivos do deferimento ou indeferimento da assistência judiciária gratuita, como lhe aprouver, nos termos da fundamentação deste acórdão.

(Edcl no AgInt no AResp 1538432, Segunda Turma, DJ 29/11/2021). 

A Décima Turma deste Tribunal possui também precedentes na mesma direção:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE JUDICIÁRIA. ANÁLISE INDIVIDUALIZADA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE.

1)    Para o deferimento do benefício almejado, mostra-se inadequada a utilização de critérios exclusivamente objetivos, sendo de rigor realizar uma avaliação concreta e individualizada da situação econômica da parte requerente.

2)    Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita, basta que a parte interessada apresente declaração no sentido de não possuir condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, cabendo à parte contrária o ônus de elidir a presunção de veracidade daí surgida, mediante instauração do incidente de impugnação à AJG.

3)    No caso em tela, além de ter sido apresentada declaração de pobreza, os documentos acostados aos autos revelam que o autor se encontra desempregado e que os rendimentos líquidos decorrentes do benefício previdenciário de que é titular não possuem valor expressivo, não havendo qualquer elemento que demonstre a inexistência da alegada insuficiência financeira para custeio da demanda, deve ser concedido o benefício da Justiça gratuita.

4)    Agravo de instrumento da parte autora provido.

(AI 5006067-31.224.4.03.0000, DJ 26/06/2024).

Ressalte-se, ainda, que a constituição de advogado pelo autor não exclui sua condição de miserabilidade, mesmo que, porventura, tenha firmado acordo com seus patronos quanto ao pagamento de honorários. A matéria, já assentada pela jurisprudência restou expressamente disciplinada pelo § 4º do art. 99 do NCPC. Vide autos de nº 00011227620114036100, Terceira Turma, Relator Desembargador Márcio Moraes, disponibilizado no Diário Eletrônico da Justiça Federal da 3ª Região em 18/05/2012.

No caso dos autos, a parte autora pleiteou a concessão de aposentadoria especial mediante o reconhecimento de atividade especial e requereu o deferimento da assistência judiciária gratuita, ao argumento de que a sua renda não permite que arque com as custas e as despesas do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família. Apresentou declaração de hipossuficiência financeira.

O Juiz de primeiro grau deferiu os benefícios da justiça gratuita, benefício ainda em manutenção, que é impugnado pela Autarquia Previdenciária, ao argumento de que o autor aufere renda média no patamar de R$ 4.414,44 (quatro mil, quatrocentos e quatorze reais e quarenta e quatro centavos), valor que demonstra que sua renda mensal se apresenta incompatível com a declaração de hipossuficiência firmada.

De fato, da análise do extrato CNIS- Cadastro Nacional de Informações Sociais do demandante se extrai a informação de que ele aufere rendimentos em patamar aproximado de R$4.000,00 (ID 159207007 -fl.13), valor considerado pelo MM. Juízo de origem para viabilizar a concessão do benefício ora postulado.

Não se trata, porém, de rendimento flagrantemente incompatível com o benefício quando consideradas as despesas que um médio padrão de vida impõe objetivamente – educação, saúde, alimentação, vestuário.

Assim, à míngua de outros elementos que infirmem a declaração de pobreza, o que poderá ser realizado pela parte adversa, se o caso, a concessão da gratuidade de justiça é medida cabível na espécie.  

Destarte, não há que se falar em revogação da gratuidade de justiça.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Em razões de apelação, em sede preliminar, insurge-se a parte autora, em face ao indeferimento pelo Juízo “a quo” do seu requerimento para a produção de prova pericial objetivando à comprovação do labor especial em decorrência de sua exposição ao agente à tensão elétrica, no exercício das atividades profissionais de eletricista/ ajudante de eletricista.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia ao reconhecimento de períodos de atividade laboral como atividade especial, objetivando a condenação do ente autárquico à concessão da aposentadoria especial, desde a DER (30/10/2017).

Argumenta a parte autora, que instruiu os autos com cópia integral de sua CTPS (ID 159206769-fls. 03/22) e com PPP’s que lhe foram fornecidos pelas empresas empregadoras, observando, com relação ao PPP fornecido pela empresa KVA Engenharia Elétrica e Comércio LTDA (ID 159206778- fls. 01/02), que esse documento fora omisso em relação à informação do nível de tensão elétrica ao qual esteve submetido no período laboral nele indicado (02.01.1998 a 28.10.2004).

Pois bem. Em sendo o Juiz o destinatário da atividade probatória das partes, a qual tem por finalidade a formação de sua convicção sobre os fatos controvertidos, no exercício dos poderes que lhe são conferidos pelo Diploma Processual Civil (art. 370 do CPC), incumbe-lhe aquilatar a necessidade da prova dentro do quadro dos autos, com vistas à justa e rápida solução do litígio, deferindo ou não a sua produção.

No caso concreto, observo, que apesar da atividade laboral desenvolvida junto à empresa KVA Engenharia Elétrica e Comércio LTDA evidenciar a exposição à tensão elétrica, o documento se mostrou imprestável ao enquadramento do período como atividade especial, por não indicar o nível de tensão elétrica ao qual esteve submetido o demandante.

A partir da edição do Decreto nº 2.172/97, tornou-se extremamente dificultoso o processo de obtenção de documentos com aptidão e forma regularidade à comprovação da natureza especial das atividades exercidas em condições insalubres, perigosas ou penosas.

Face às inúmeras normas administrativas editadas pelo Poder Público e as sucessivas alterações legislativas nessa seara previdenciária, torna-se para o demandante, extremamente árdua a tarefa de lograr a obtenção dos formulários necessários e dos laudos periciais exigidos pela atual legislação, bem como, obtê-los com a totalidade de informações que as leis e normativas o exigem para a prova do efetivo exercício da atividade especial.

No caso concreto em análise, à exceção dos períodos laborais de 16.05.1994 a 16.05.1995, 03.01.2005 a 27.04.2006, 18.06.2007 a 15.01.2008 e de 17.01.2008 a 30.10.2017, a documentação se apresentou apta a análise do pleito deduzido na exordial.

No entanto, verifica-se que os demais documentos apresentados para a comprovação da nocividade nos interregnos acima excepcionados não contêm informações suficientes para demonstrar se a parte autora efetivamente esteve submetida à tensão elétrica em nível superior a 250 volts, em termos que possibilite a correta análise de ser viável o enquadramento como especial, para todos os intervalos laborais deduzidos na inicial.

Anote-se que não se apresenta possível o enquadramento por categoria profissional de “auxiliar de eletricista”, sem a demonstração efetiva de que havia a exposição do requerente à eletricidade em tensão superior a 250 volts.

Assim, em sendo o Juiz o destinatário da prova, inclusive em instância recursal, apresenta-se permitido o reexame de questões inerentes à atividade probatória, não havendo que se falar em preclusão. Nesse sentido, cite-se a jurisprudência do C. STJ:

“PROVA. DISPENSA PELAS PARTES. DILAÇÃO PROBATÓRIA DETERMINADA PELA 2ª INSTÂNCIA. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO.

Em matéria de cunho probatório, não há preclusão para o Juiz. Precedentes do STJ. Recurso especial não conhecido (...)”. (REsp 262.978 MG, Min. Barros Monteiro, DJU, 30.06.2003, p. 251)."

“PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO POR PERPLEXIDADE DIANTE DOS FATOS. MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DEMANDA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO QUE NÃO RENOVA PRAZO RECURSAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PROVA PERICIAL CONTÁBIL. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROVIMENTO DO RECURSO PARA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA PROSSIGA NO JULGAMENTO DA APELAÇÃO.

Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.

A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, não se sujeita à preclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.

Não é cabível a dilação probatória quando haja outros meios de prova, testemunhal e documental, suficientes para o julgamento da demanda, devendo a iniciativa do juiz se restringir a situações de perplexidade diante de provas contraditórias, confusas ou incompletas (...)”. (REsp 345.436 SP, Min. Nancy Andrighi, DJU, 13.05.2002, p. 208)”.

A ausência de prova pericial requerida, com o prematuro julgamento da lide por valorização da documentação acostada aos autos caracteriza a ocorrência de cerceamento de defesa. Desta forma, torna-se de rigor a anulação da r. sentença, a fim de restabelecer a marcha processual e assegurar os direitos e garantias constitucionalmente previstos.

Ante o exposto, rejeito a impugnação à gratuidade de justiça apresentada pelo INSS e acolho a preliminar de apelação da parte autora para ANULAR a sentença proferida nos autos, face à ocorrência de cerceamento de defesa, decorrente da não produção de prova pericial. Prejudicado o exame do mérito dos recursos interpostos.

Devem os autos retornar ao Juízo de origem para regular processamento do feito, oportunizando-se a nomeação de perito judicial para a produção da indispensável prova pericial com relação aos períodos de 01.11.1990 a 20.06.1992, de 01.07.1992 a 22.09.1993, de 03.01.1994 a 21.03.1994, de 22.06.1995 a 20.08.1997, de 02.01.1998 a 28.10.2004, de 02.05.2006 a 11.04.2007, com posterior prolação de nova decisão de mérito.

Eventualmente encerradas as atividades das empresas ou destruídas as instalações nas quais as funções indicadas na inicial foram laboradas, deverá a perícia técnica ser realizada em outras empresas de características semelhantes ou idênticas, por similaridade.

É como voto.