PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO CONFORME O ESTADO. DESNECESSIDADE DE MAIS PROVAS. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva a concessão de aposentadoria especial, mediante o reconhecimento de período trabalhado em atividades especiais.

A sentença julgou improcedente o pedido. Condenou o autor ao pagamento de honorários de advogado, fixados em R$ 1.000,00, cuja execução deverá observar o art. 12 da Lei nº 1.060/50.

Apela a parte autora alegando, preliminarmente, o cerceamento de defesa ante o indeferimento de provas pericial e oral requeridas. No mérito, afirma o exercício de atividades especiais no(s) período(s) de 12/11/79 a 29/12/79, 19/03/80 a 19/04/80, 16/05/80 a 30/09/80, 16/02/81 a 31/03/81, 22/04/81 a 23/09/81, 01/10/81 a 15/04/82, 24/05/82 a 30/10/82, 09/06/83 a 30/10/83, 01/04/84 a 15/01/85, 01/03/85 a 15/04/86, 23/05/86 a 25/09/86, 17/04/91 a 12/05/91, 11/05/92 a 24/05/92, 03/05/93 a 09/05/93, 25/04/84 a 09/05/94, 04/05/95 a 13/10/95, 23/02/96 a 17/08/06, 23/04/07 a 06/12/07 e 01/02/08 a 06/07/10, pleiteando o seu reconhecimento e a concessão da aposentadoria especial, com DIB na DER.

Sem contrarrazões pela parte apelada.

Às fls. 313/315, a parte autora encaminhou PPP fornecido pela empresa Usina Santa Adélia S/A.

Regularmente intimado, o INSS não se manifestou.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Preliminarmente, o compulsar dos autos revela ter a parte autora, na petição inicial, protestado pela produção de provas, notadamente "a realização de perícia técnica em relação às atividades descritas nos itens 01 a 11, 20, 22, 24, 26 e 29 a 32 da planilha de tempo de serviço acima alinhada" (fl. 08).

Ofertada contestação (fls. 96/115), a parte autora apresentou réplica, oportunidade em que requereu a realização de prova oral e pericial (fls. 124/130), vindo a reiterar o pedido à fl. 133.

À fl. 134, o MM. Juiz a quo deferiu a realização de prova oral e pericial.

No entanto, em 22/06/12, o r. despacho de fl. 134 foi revogado na parte em que determinou a realização da perícia, modificando entendimento anterior, determinando ao autor a juntada de documentos necessários para a comprovação dos fatos alegados na exordial.

A parte autora requereu às fls. 145/150 a intimação dos representantes legais das empresas Roberto Geraldes Morelli, Arnaldo Morelli e Arnaldo Geraldes Morelli, Usina São Martinho S/A, Empreiteira Centro sul, Mercado Guariba Ltda, Usina Santa Adélia S/A, Drogacenter Distribuidora de Remédios Ltda. e JG Serviços de Entrega Rápida Ltda para que apresentem os laudos técnicos que subsidiaram seus formulários, bem como reiterou o pedido de realização de prova pericial e o deferimento de audiência de instrução e julgamento, com a apresentação do rol de testemunha em momento oportuno.

O INSS manifestou-se à fls. 195/197, requerendo o indeferimento do requerido às fls. 145/150.

O MM. Juiz a quo sentenciou o feito julgando improcedente o pedido.

Às fls. 313/315, a parte autora encaminhou PPP fornecido pela empresa Usina Santa Adélia S/A.

Assim, considerando que os períodos anteriores a 28/04/95, relativos ao enquadramento profissional, não prescindem de laudo técnico e, considerando que foram apresentados documentos, em tese, hábeis à comprovação das atividades especiais, mostrando-se desnecessária a produção de outras provas e esclarecimentos periciais, afasto a alegação de cerceamento de defesa.

Passo ao exame do mérito.

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014)

Especificamente em relação ao ruído, o Decreto nº 53.831/64 considerava insalubre o labor desempenhado com exposição permanente a ruído acima de 80 dB; já o Decreto nº 83.080/79 fixava a pressão sonora em 90 dB. Na medida em que as normas tiveram vigência simultânea, prevalece disposição mais favorável ao segurado (80 dB).

Com a edição do Decreto nº 2.172/97, a intensidade de ruído considerada para fins de reconhecimento de insalubridade foi elevada para 90 dB, mas, em 2003, essa medida foi reduzida para 85 dB, por meio do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.

Até 09 de outubro de 2013, os Tribunais adotavam o enunciado pela Súmula nº 32 da TNU. Contudo, esta Súmula foi cancelada em decorrência do julgamento da PET 9059 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 28/08/2013, DJe 09/09/2013) cujo entendimento foi sufragado no julgamento do REsp 1398260/PR (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014), sob a sistemática dos recursos repetitivos.

Em relação ao agente ruído, vigora o princípio do tempus regit actum. Considera-se especial a atividade desenvolvida acima do limite de 80dB até 05/03/1997, quando foi editado o Decreto nº 2.172/97, a partir de então deve-se considerar especial a atividade desenvolvida acima de 90dB até 18/11/2003, quando foi editado o Decreto nº 4882/2003. A partir de 19/11/2003 o limite passou a ser de 85 dB.

Saliente-se que a especialidade do tempo de trabalho é reconhecida por mero enquadramento legal da atividade profissional (até 28/04/95), por meio da confecção de informativos ou formulários (no período de 29/04/95 a 10/12/97) e via laudo técnico ou perfil profissiográfico profissional (a partir de 11/12/97).

É corrente em nossos tribunais a tese de que sempre se exigiu laudo técnico para comprovar a exposição do trabalhador aos agentes físicos ruído e calor em níveis superiores aos limites máximos de tolerância. Entretanto, no tocante às atividades profissionais exercidas até 10/12/97 - quando ainda não havia a exigência legal de laudo técnico -, essa afirmação deve ser compreendida, não na literalidade, mas no sentido de ser necessário o atesto efetivo e seguro dos níveis de intensidade dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto durante sua jornada laboral.

Logo, para as atividades profissionais exercidas até 10/12/97, é suficiente que os documentos apresentados façam expressa menção aos níveis de intensidade dos agentes nocivos.

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Caso concreto - elementos probatórios

De início, verifica-se que a controvérsia cinge-se à especialidade das atividades trabalhadas no(s) período(s) de 12/11/79 a 29/12/79, 19/03/80 a 19/04/80, 16/05/80 a 30/09/80, 16/02/81 a 31/03/81, 22/04/81 a 23/09/81, 01/10/81 a 15/04/82, 24/05/82 a 30/10/82, 09/06/83 a 30/10/83, 01/04/84 a 15/01/85, 01/03/85 a 15/04/86, 23/05/86 a 25/09/86, 17/04/91 a 12/05/91, 11/05/92 a 24/05/92, 03/05/93 a 09/05/93, 25/04/94 a 09/05/94, 04/05/95 a 13/10/95, 23/02/96 a 17/08/06, 23/04/07 a 06/12/07 e 01/02/08 a 06/07/10, considerando que em relação aos demais, quais sejam, de 26/09/86 a 29/11/86, 01/12/86 a 15/04/87, 21/04/87 a 06/11/87, 09/11/87 a 30/03/88, 11/04/88 a 04/11/88, 07/11/88 a 07/04/89, 18/04/89 a 31/10/89, 06/11/89 a 08/11/90, 13/05/91 a 12/11/91, 25/05/92 a 25/11/92, 10/05/93 a 07/11/93, 10/05/94 a 16/10/94 e 02/01/95 a 10/04/95, já houve reconhecimento na esfera administrativa do INSS (fls. 81/83).

Neste contexto, verifico que as atividades de "trabalhador rural", "campeiro", "retireiro" e "peão/inseminador", desempenhadas em estabelecimentos voltados à agropecuária, inserem-se na rubrica "trabalhadores da agropecuária", devendo ser reconhecidas como especiais por enquadramento legal no item 2.2.1 do Decreto n° 53.831/64, o que é permitido até 28/04/95, a teor da Lei n° 9.032/95.

Logo, os períodos especiais reconhecidos são: 12/11/79 a 29/12/79, 19/03/80 a 19/04/80 e 16/05/80 a 30/09/80, conforme anotação na CTPS acostada à fl. 23.

No pertinente aos períodos de 16/02/81 a 31/03/81, 22/04/81 a 23/09/81, 01/10/81 a 15/04/82 e 08/11/82 a 30/12/82, devem ser considerados especiais, considerando o labor de carpa de cana, conforme anotação na CTPS e PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário acostados às fls. 23/24 e 40/42.

Cumpre salientar a condição insalubre do trabalho na cultura de cana-de-açúcar, a qual é evidenciada pela descrição da atividade constante do Código 6221-10 da Classificação Brasileira de Ocupações. Com efeito, o preparo, o plantio e a colheita de cana-de-açúcar, assim como o trato posterior, requerem intensa atividade física do rurícola, que está associada a riscos ergonômicos, os quais são agravados pela circunstância de este trabalho ser exercido a céu aberto, exposto a fatores climáticos (radiação solar, calor e umidade) e a riscos de acidentes na manipulação de insumos (pesticidas, herbicidas e inseticidas) e na operação de equipamentos.

Corroborando este entendimento, nota-se que o labor do trabalhador rural na cultura de cana-de-açúcar encontra enquadramento no item 2.2.1 do Decreto n.º 53.831/64 (trabalhadores na agricultura), de modo que deve ser considerada a condição especial da referida atividade profissional. Neste sentido, segue a jurisprudência (TRF da 3ª Região, Processo n.º 200203990338491, APELREE n.º 823910, 9ª T., Rel. Juíza Fed. Conv. Diana Brunstein, v. u., D: 04/10/2010, DJF3 CJ1: 08/10/2010, pág: 1368; Processo n.º 200503990535832, APELREE n.º 1079209, 9.ª T., Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, v. u., D: 05/07/2010, DJF3 CJ1: 29/07/2010, pág: 1018; Processo n.º 200703990307935, APELREE n.º 1210718, 10ª T., Rel. Des. Fed. Sergio Nascimento, v. u., D: 23/06/2009, DJF3 CJ1: 01/07/2009, pág: 889).

De sua vez, os períodos de 24/05/82 a 30/10/82 e 09/06/83 a 30/10/83, laborados como rurícola de empreiteiras, conforme anotação na CTPS acostada às fls. 24 e 26, não é possível concluir que tenham sido desempenhados na condição de trabalhadores da agropecuária ou na cultura de cana-de-açúcar, sendo inviável o enquadramento legal no item 2.2.1 do Decreto n° 53.831/64.

Ademais, no pertinente ao trabalhador rural - lavrador comum, a jurisprudência se consolidou no sentido de que a exposição à intempéries da natureza (sol, frio, chuva, vento, poeira) não tem o condão de caracterizar a atividade agropecuária como insalubre.

Quanto aos períodos entre 17/04/91 a 12/05/91, 11/05/92 a 24/05/92, 03/05/93 a 09/05/93 e 25/04/94 a 09/05/94, em que exerceu a função de motorista de caminhão, conforme formulários acostados às fls. 56/59, devem ser reconhecidos como especiais, por enquadrarem-se no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79.

No entanto, em relação aos períodos de 01/04/84 a 15/01/85, 01/03/85 a 15/04/86 e 23/05/86 a 25/09/86, laborados na função de motorista de mercado e supermercado, inviável o enquadramento profissional, porquanto o autor conduzia veículos Ford F-4000 e Kombi, conforme formulários acostados às fls. 49/54, e os Decretos especificam o motorista de caminhão para o enquadramento da atividade especial.

Em relação aos períodos de 04/05/95 a 13/10/95 e 23/04/07 a 06/12/07, devem ser considerados como trabalhados em condições especiais, porquanto restou comprovada a exposição a ruído acima do limite permitido, conforme PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário acostado às fls. 314/315, enquadrando-se no código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e no item 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79, bem como no item 2.0.1 do Decreto nº 2.172/97 e no item 2.0.1 do Decreto nº 3.048/99 c/c Decreto n.º 4.882/03.

No pertinente ao período de 23/02/96 a 17/08/06, observo que o PPP acostado à fl. 64, apesar de informar que o autor, no exercício de sua atividade, estava exposto ao agente agressivo ruído, não fez a mensuração dos decibéis a que o requerente estava exposto, impossibilitando seu reconhecimento como atividade especial.

Quanto ao reconhecimento da insalubridade do período de 01/02/08 a 06/07/10, em que há necessidade de comprovação de exposição a agentes nocivos, observo que o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário acostado à fl. 67/68, embora aponte exposição a agentes biológicos, não pode ser aceito, porquanto não contém a denominação de profissional responsável pelos registros ambientais, assim, deixo de reconhecer a especialidade do período.

Dessa forma, a soma dos períodos especiais efetivamente reconhecidos, seja na esfera judicial ou administrativa, não totaliza mais de 25 anos de tempo de serviço especial, o que impede a concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, motivo pelo qual deve ser julgado parcialmente procedente o pedido, para apenas reconhecer a especialidade dos períodos trabalhados acima reconhecidos.

Nesse passo, no que tange aos honorários de advogado, verifico que ambas as partes foram vencedoras e vencidas na causa em proporção semelhante.

Contudo, às sentenças prolatadas sob a égide do CPC/73 não se aplicam as normas previstas no artigo 85, §§ 1º a 11º do CPC/2015, inclusive no que pertine à sucumbência recursal, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal (Enunciado Administrativo nº 7/STJ). A razão desse entendimento é a de que tal condenação implicaria surpresa à parte que teve sua situação agravada em segundo grau, sem que houvesse previsão legal à época da interposição do recurso.

O mesmo entendimento é aplicável à vedação à compensação em caso de sucumbência recíproca, conforme critérios do artigo 85, caput e § 14, do Novo CPC. Sua aplicação traria novo ônus a uma das partes ou mesmo a ambas, sem que houvesse previsão a respeito quando da interposição do recurso.

Assim, cada parte arcará com os honorários de seus respectivos patronos, nos termos do caput do artigo 21 do CPC/73.

Ante o exposto, rejeito a preliminar e, no mérito dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 12/11/79 a 29/12/79, 19/03/80 a 19/04/80, 16/05/80 a 30/09/80, 16/02/81 a 31/03/81, 22/04/81 a 23/09/81, 01/10/81 a 15/04/82, 08/11/82 a 30/12/82, 17/04/91 a 12/05/91, 11/05/92 a 24/05/92, 03/05/93 a 09/05/93 e 25/04/94 a 09/05/94, 04/05/95 a 13/10/95 e 23/04/07 a 06/12/07, determinando sua averbação e expedição da respectiva certidão pelo INSS.

É o voto.