APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR IDADE. REFORMA DA DECISÃO QUE ANTECIPA OS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE RESSARCIMENTO DOS VALORES RECEBIDOS. TEMA 692...

V O T O

A EXCELENTÍSSIMA DESEMBARGADORA FEDERAL CRISTINA MELO (RELATORA):

Trata-se de pedido de concessão de Benefício Assistencial (LOAS), o qual o INSS foi condenado ao pagamento de Benefício Assistencial (LOAS) desde a data da citação, em 29/1/2010. Foram concedidos os efeitos da antecipação da tutela, para implantação imediata do benefício.

A sentença foi proferida em 17/1/2011, a apelação foi julgada em 1/2/2012 e o trânsito em julgado ocorreu em 24/5/2012. O NB/88-544970672-0 foi implantado com DIB 29/1/2010, DIP 17/1/2011 e RMI de R$ 510,00.

Intimado para que apresentasse cálculos, o INSS alegou que nada seria devido à autora, porque teria recebido indevidamente a quantia atualizada de R$ 15.925,78, em face de tutela antecipada no processo 220/05 (1ª Vara Cível da Comarca de Atibaia), posteriormente revogada. Sustenta que, com desconto desse valor da quantia devida neste processo, a autora seria devedora de R$ 8.452,64, atualizado até agosto de 2012. A exequente apresentou cálculos de atrasados de R$ 7.518,84, sendo R$ 6.835,28 o valor principal e R$ 683,56 o valor dos honorários, sem compensação de valores.

Citado, nos termos do art.730 do CPC/1973, o INSS opôs embargos à execução, alegando a existência de vícios nas contas que acarretam excesso de execução.  Em 17/6/2013, os embargos foram julgados improcedentes, acolhidas as contas da própria autarquia, apresentadas às fls.14 dos embargos, no total de R$ 7.507,32 (setembro de 2012), sendo R$ 6.824,84 o valor principal e R$ 682,48 o valor dos honorários. O INSS foi condenado ao pagamento de honorários de sucumbência de 10% do valor do débito.

Irresignada, a autarquia interpôs recurso de apelação, o qual foi desprovido. O INSS opôs embargos de declaração.

Decisão de sobrestamento do processo (Id. 136608210).

Levantada a causa de sobrestamento, os embargos do INSS foram rejeitados (Id. 285718630).

Interposto Recurso Especial pelo INSS, a Vice-Presidência desta corte encaminhou os autos a esta turma, para verificação da pertinência de se proceder a juízo positivo de retratação na espécie. (Id. 290660448).         

Pois bem.

No que se refere a restituição dos valores de benefício previdenciário - revogação da antecipação de tutela, primeiramente, a fim de contextualizar, impõe-se ressaltar que os valores recebidos pelo segurado em razão de decisão judicial de natureza precária, posteriormente revogada, não estavam sujeitos a devolução, nos termos do parágrafo único do art. 130 da Lei 8.213/91, na sua redação original. Entrementes, com o advento da Lei 9.528/97 o referido parágrafo único foi revogado, passando, em tese, a valer a regra geral do CPC, à vista da ausência de norma especial que tratasse da questão.

Com efeito, iniciou-se a discussão acerca da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que culminou na afetação da questão pelo STJ, Tema Repetitivo 692 (REsp 1.401.560/MT), com a delimitação, em 30/08/2013, da seguinte tese controvertida: “Deve o litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social - RGPS devolver os valores percebidos do INSS em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada”.

Julgado o REsp 1.401.560/MT, foi firmada a seguinte tese: “A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos”. O acórdão paradigma foi assim ementado:

“PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REVERSIBILIDADE DA DECISÃO. O grande número de ações, e a demora que disso resultou para a prestação jurisdicional, levou o legislador a antecipar a tutela judicial naqueles casos em que, desde logo, houvesse, a partir dos fatos conhecidos, uma grande verossimilhança no direito alegado pelo autor. O pressuposto básico do instituto é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (CPC, art. 273, § 2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária. Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional. Com efeito, o art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, exige o que o art. 130, parágrafo único na redação originária (declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal - ADI 675) dispensava. Orientação a ser seguida nos termos do art.543-C do Código de Processo Civil: a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. (STJ, REsp 1.401.560/MT, 1ª Seção, Relator para o acórdão Ministro Ari Pargendler, julgado em 12/02/2014)”.

Da análise do voto divergente e dos votos dos ministros que o acompanharam, verifica-se que, embora o art. 115, II, Lei 8.213/1991 não se referisse expressamente à devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada, o debate ficou restrito à possibilidade de repetição dos valores, à vista do caráter precário das decisões liminares e centrou-se na aplicação do referido artigo, concluindo que ele exige o que o art. 130, parágrafo único, também da Lei 8.213/91, dispensava.

Assim, sobreleva destacar, quando a linha de fundamentação poderia ter evoluído para a simples aplicação do art. 302, parágrafo único do CPC, em razão da não subsistência da norma que dispensava a devolução, optaram os julgadores por concluir que a repetição dos valores recebidos na hipótese era cabível em razão da incidência de norma de natureza especial prevista do art. 115, II, da Lei 8.213/91, a despeito da dificuldade interpretativa em razão da sua redação à época.

Acresça-se, ainda, que não houve, em que pese iniciativa do Ministro Herman Benjamin, fixação de critérios materiais ou processuais para a execução dos valores a serem repetidos. Quando do julgamento dos embargos de declaração no REsp 1.401.560/MT e enfrentamento da alegação de que o artigo 115 da Lei 8.213/91 pressupõe a existência de um benefício em manutenção, colaciono excerto do voto do Relator Ministro Mauro Campbell Marques:

Por fim, cumpre reafirmar o que já foi dito pelo Ministro Herman Benjamin, em seu voto divergente, o caráter alimentar dos benefícios previdenciários está indissociavelmente ligado ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, de forma que as imposições obrigacionais não comprometam o sustento do segurado.

Do texto legal contido no artigo 115 da Lei 8.213/1991, apesar de não expressamente prevista norma de desconto de valores recebidos a título de antecipação da tutela posteriormente revogada, é possível admitir, com base no inciso II e, eventualmente, no inciso VI, o ressarcimento pretendido.

Dessa forma, em que pese a ressalva da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, novamente, optaram os julgadores por não adentrar nas diretrizes processuais da execução dos valores, limitando-se à análise da tese controvertida: Deve o litigante beneficiário do Regime Geral da Previdência Social - RGPS devolver os valores percebidos do INSS em virtude de decisão judicial precária, que venha a ser posteriormente revogada.

Posteriormente, à vista de diversas dúvidas quanto à aplicação do tema, foi proposta questão de ordem, tendo o entendimento firmado no Tema 692 do Superior Tribunal de Justiça sido objeto de proposta de revisão (Petição nº 12482/DF), ocasião em que foi reafirmada a tese jurídica originária, com acréscimo redacional, nos seguintes termos:

“A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago”.

O acórdão respectivo restou assim ementado:

“PROCESSUAL CIVIL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA REPETITIVO 692 STJ (RESP N. 1.401.560/MT). ART. 927, § 4º, DO CPC/2015. ARTS. 256-S, 256- T, 256-U E 256-V DO RISTJ. DEVOLUÇÃO DE VALORES DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS RECEBIDOS POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR POSTERIORMENTE REVOGADA. ADVENTO DE NOVA LEGISLAÇÃO. ART. 115, INC. II, DA LEI N. 8.213/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 13.846/2019.TEMA N. 799/STF (ARE 722.421/MG): POSSIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE REVOGADA. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL. QUESTÃO DE ORDEM JULGADA NO SENTIDO DA REAFIRMAÇÃO, COM AJUSTES REDACIONAIS, DO PRECEDENTE FIRMADO NO TEMA REPETITIVO N.692/STJ.

1. A presente questão de ordem foi proposta com a finalidade de definir se o entendimento firmado no Tema Repetitivo 692/STJ (REsp n. 1.401.560/MT) deve ser reafirmado, alterado ou cancelado, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à jurisprudência do STF, estabelecida em sentido contrário, mesmo que não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

2. O CPC/1973 regulamentava a matéria de forma clara, prevendo, em resumo, que a efetivação da tutela provisória corre por conta do exequente, e a sua eventual reforma restituiria as partes ao estado anterior à concessão, o que obrigaria o exequente a ressarcir eventuais prejuízos sofridos pelo executado. A mesma lógica foi mantida pelo legislador do CPC/2015. Por conta disso que sempre se erigiu como pressuposto básico do instituto da tutela de urgência a reversibilidade dos efeitos da decisão judicial.

3. O debate surgiu especificamente no que tange à aplicação de tal regulamentação no âmbito previdenciário. Ou seja, discutia-se se as normas específicas de tal área do direito trariam solução diversa da previsão de caráter geral elencada na legislação processual.

4. A razão histórica para o surgimento dessa controvérsia na área previdenciária consiste na redação original do art. 130 da Lei n. 8.213/1991, o qual dispunha que: "Ocorrendo a reforma da decisão, será suspenso o benefício e exonerado o beneficiário de restituir os valores recebidos". Nos idos de 1997, a Lei n. 9.528 alterou completamente a redação anterior, passando a valer a regra geral do CPC, na ausência de norma especial em sentido contrário no âmbito previdenciário.

5. A partir de então, começou a amadurecer a posição no sentido da necessidade de devolução dos valores recebidos em caso de revogação da tutela antecipada, o que redundou, em 2014, no entendimento vinculante firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 692 (REsp n. 1.401.560/MT): "A reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos.".

6. Em 2018, esta Relatoria propôs a questão de ordem sob exame, diante da variedade de situações que ensejam dúvidas quanto à persistência da orientação firmada pela tese repetitiva referida, bem como à existência de alguns precedentes em sentido contrário no STF, mesmo não tendo sido com repercussão geral ou em controle concentrado de constitucionalidade.

7. À época, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 – que regulamenta a matéria no direito previdenciário – trazia redação que não era clara e direta como a da legislação processual, uma vez que não referia expressamente a devolução de valores recebidos a título de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada. Tal fato, aliás, não passou despercebido pela Primeira Seção ao rejeitar os EDcl no REsp n. 1.401.560/MT fazendo menção a tal fato.

8. Foi essa redação pouco clara que gerou dúvidas e terminou ocasionando, em 2018, a propositura da questão de ordem ora sob julgamento.

9. A Medida Provisória n. 871/2019 e a Lei n. 13.846/2019, entretanto, trouxeram uma reformulação da legislação previdenciária, e o art. 115, inc. II, passou a não deixar mais qualquer dúvida: Na hipótese de cessação do benefício previdenciário ou assistencial pela revogação da decisão judicial que determinou a sua implantação, os valores recebidos devem ser devolvidos à parte adversa.

10. Se o SJT – quando a legislação era pouco clara e deixava margem a dúvidas – já tinha firmado o entendimento vinculante no Tema Repetitivo 692/STJ, não é agora que deve alterar sua jurisprudência, justamente quando a posição da Corte foi sufragada expressamente pelo legislador reformador ao regulamentar a matéria.

11. Trata-se, pois, de observância de norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, a meu sentir, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

13. O STF adota o posicionamento referido em algumas ações originárias propostas (na maioria, mandados de segurança) em seu âmbito. Porém, não o faz com caráter de guardião da Constituição Federal, mas sim na análise concreta das ações originárias. A maioria dos precedentes do STF não diz respeito a lides previdenciárias e, além disso, são todos anteriores às alterações inseridas no art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. Na verdade, atualmente o STF vem entendendo pela inexistência de repercussão geral nessa questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, como se verá adiante.

14. O que se discute no caso em tela é a interpretação de artigo de lei federal, mais especificamente, o art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 e vários dispositivos do CPC/2015. Assim, vale o entendimento do STJ sobre a matéria, pois, segundo o art. 105 da Carta Magna, é esta Corte a responsável pela uniformização da interpretação da legislação infraconstitucional no país.

15. A propósito, o STF, ao julgar o Tema 799 da Repercussão Geral ( ARE 722.421/MG, j. em 19/3/2015), já firmou expressamente que a questão não é constitucional e deve, portanto, ser deslindada nos limites da legislação infraconstitucional, o que foi feito com bastante clareza pelo legislador ao trazer a nova redação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991. No mesmo sentido, vide o RE 1.202.649 AgR (relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, j. em 20/12/2019), e o RE 1.152.302 AgR (relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, j. em 28/5/2019).

16. Ao propor a questão de ordem, esta Relatoria citou as seguintes particularidades processuais que supostamente seriam aptas a ensejar uma consideração específica quanto à possibilidade de revisão do entendimento firmado no Tema 692/STJ: a) tutela de urgência concedida de ofício e não recorrida; b) tutela de urgência concedida a pedido e não recorrida; c) tutela de urgência concedida na sentença e não recorrida, seja por agravo de instrumento, na sistemática processual anterior do CPC/1973, seja por pedido de suspensão, conforme o CPC/2015; d) tutela de urgência concedida initio litis e não recorrida; e) tutela de urgência concedida initio litis, cujo recurso não foi provido pela segunda instância; f) tutela de urgência concedida em agravo de instrumento pela segunda instância; g) tutela de urgência concedida em primeiro e segundo graus, cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então existente.

17. Quanto a elas, note-se que se trata basicamente do momento em que foi concedida e/ou revogada a tutela de urgência, se logo no início do feito, se na sentença, se na segunda instância, ou se apenas no STF ou no STJ. A ideia subjacente é que, em algumas hipóteses, a tutela de urgência já estaria, de certa forma, incorporada ao patrimônio jurídico da parte autora, e sua revogação poderia resultar em injustiça no caso concreto.

18. Tais situações, entretanto, são tratadas pela lei da mesma forma, não merecendo distinção do ponto de vista normativo. Ou seja, em qualquer desses casos, a tutela de urgência não deixa de ser precária e passível de modificação ou revogação a qualquer tempo, o que implicará o retorno ao estado anterior à sua concessão.

19. Situação diversa é a da tutela de urgência cuja revogação se dá em razão de mudança superveniente da jurisprudência então dominante. Nesses casos, a superação do precedente deverá ser acompanhada da indispensável modulação dos efeitos, a juízo do Tribunal que está promovendo a alteração jurisprudencial, como determina o art. 927, § 3º, do CPC. Assim, como diz a norma, o próprio juízo de superação "de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos" deve ser acompanhado da modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. Dessa forma, uma eventual guinada jurisprudencial não resultará, em princípio, na devolução de valores recebidos por longo prazo devido à cassação de tutela de urgência concedida com base em jurisprudência dominante à época em que deferida, bastando que o tribunal, ao realizar a superação, determine a modulação dos efeitos.

20. Por fim, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado no caso em tela, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC. Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração, mas sim reafirmação da jurisprudência dominante do STJ.

21. Questão de ordem julgada no sentido da reafirmação da tese jurídica, com acréscimo redacional para ajuste à nova legislação de regência, nos termos a seguir: "A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago. (STJ, Pet nº 12482/ DF, 1ª Seção, Relator OG Fernades, julgado em 11/05/2022)”.

Assim, a necessidade da devolução de quantia indevidamente paga, a título de antecipação de tutela posteriormente revogada, é questão que não comporta maiores digressões, uma vez que reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, com a reafirmação da tese jurídica, devendo, portanto, ser observada, à vista do seu caráter cogente, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil.

Entendimento diverso importaria no afastamento do art. 115, parágrafo 3º, da Lei 8.213/91, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, como bem ressaltou o STJ na ementa acima transcrita, em relação ao inciso II do mesmo artigo, também alterado pela Lei 13.846/2019: (12. Ademais, a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do art. 115, inc. II, da Lei n. 8.213/1991 pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.)

Nesse contexto, ficou assentada, em precedente obrigatório, sobre a questão a necessidade de devolução das prestações recebidas por força de tutela antecipada posteriormente revogada.

De outro lado, insta consignar que a MP 871, de 18/01/19, convertida na Lei 13.846/19, impôs a propositura de ação autônoma de execução fiscal para a cobrança de tais valores, a teor do quanto disposto no art. 115, §2º, da lei 8213/91, não sendo mais possível devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada revogada nos próprios autos, como ocorria antes da MP indicada.

Confira-se:

Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

(...) II - pagamento administrativo ou judicial de benefício previdenciário ou assistencial indevido, ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da sua importância, nos termos do regulamento; (...) § 3º Serão inscritos em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal os créditos constituídos pelo INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive na hipótese de cessação do benefício pela revogação de decisão judicial, nos termos da Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial. (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019).

Caso o segurado esteja recebendo benefício previdenciário, é possível o desconto no valor do benefício, desde que não exceda 30%. No entanto, nessa medida, embora seja cabível a cobrança pretendida, não poderia ser feita nos próprios autos.

Ademais, os valores a serem devolvidos não são nem mesmo deste processo, que trata do benefício de LOAS. Referem-se a devolução de valores de outro processo, qual seja, aposentadoria por idade – processo nº 220/05, que teve curso na primeira vara da comarca de Atibaia.

Assim, verifico que resta mantido o acordão embargado (Id. 90597665) que consignou que: (....) “não pode ser negada à exequente o direito de impugnar a pretendida devolução, bem como os cálculos, nem o direito de debater o modo como deve ser efetuado o pagamento da restituição devida. Tal discussão deve se dar nos autos em que revogada a tutela antecipada, processo 220/05 (primeira vara da comarca de atibaia), sob pena de ofensa ao princípio do juiz natural, sendo vedada ao inss a cobrança administrativa, bem como a inscrição do débito em dívida ativa ou a propositura de ação autônoma de cobrança” (...) “Assim, a exequente faz jus à totalidade dos atrasados do benefício assistencial , cujos valores se executa nestes autos, devendo a eventual restituição de valores da aposentadoria por idade  ser discutida oportunamente nos autos de conhecimento do processo nº 220/05”.

Dessa forma, o acordão embargado resta intacto, de modo que não é hipótese de retratação.

Ante o exposto, em juízo negativo de retratação, voto por manter o v. acórdão (Id. 282569755), que rejeitou os embargos de declaração.

                                                                                                                                                                                                                                                                                            GABCM/CRM