APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027319-98.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MILTON ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027319-98.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MILTON ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão de benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença a partir do requerimento administrativo, 03/12/2007.
Foi concedida a tutela de urgência para o imediata implantação do benefício de auxílio-doença (fls. 49 ID 89936939), decisão contra a qual o INSS interpôs agravo de instrumento que foi convertido em agravo retido (fls. 80 mesmo ID).
A sentença julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que não houve a comprovação da incapacidade laboral do autor, diante da ausência injustificada deste aos exames periciais agendados. Reconheceu ainda que incumbia ao autor lançar mão da via recursal apropriada em face da decisão que não acolheu a impugnação apresentada contra a nomeação do perito. Condenou a autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, com a observação da gratuidade concedida.
Apela a parte autora, arguindo a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, por não ter sido nomeado perito médico com especialidade em oncologia, pertinente à doença incapacitante que acomete o autor, apesar a impugnação apresentada, de forma que foi impedido de comprovar os fatos constitutivos do seu direito.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0027319-98.2017.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: MILTON ALVES DA SILVA
Advogado do(a) APELANTE: ROQUE RIBEIRO DOS SANTOS JUNIOR - SP89472-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto, nenhum reparo merece a sentença recorrida ao reconhecer a improcedência do pedido por ausência de prova acerca da incapacidade laboral total e permanente do autor, requisito para o cabimento da concessão do benefício de aposentadoria por invalidez postulado.
Ao que se constata dos autos, foi determinada a realização de prova médico-pericial para a elucidação da incapacidade laboral alegada pelo autor, tendo sido nomeado perito com especialidade em clínica geral e medicina do trabalho.
O autor se manifestou contra a nomeação, impugnando-a a fls. 167 (ID 89936939) sob o fundamento de que em todos os processos patrocinados pelo causídico e em que houve a atuação do perito nomeado foram produzidos laudos desfavoráveis ao segurado, reconhecendo sua capacidade laboral.
Designada a primeira perícia para o dia 26/04/2014, o autor foi regularmente intimado mas não compareceu ao exame, requerendo a redesignação de data para o exame pericial e a nomeação de médico especialista em oncologia.
A fls. 179 foi proferida decisão indeferindo o requerimento formulado e que restou irrecorrida.
Designado o dia 12/09/2015 para a realização da perícia, novamente não compareceu o autor, conforme informação do perito a fls 8 do ID 89936940.
Frise-se que em todas as oportunidades houve a intimação pessoal do autor, de forma que restou cumprida a determinação do art. 474 do Código de Processo Civil, segundo o qual, in verbis “ As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”
É de se concluir que a parte autora não se desincumbiu, injustificadamente, do ônus probatório de comprovar os fatos constitutivos do seu direito conforme alegados na inicial, não se vislumbrando vício processual por irregularidade formal na sentença recorrida.
Dessume-se que a inércia da parte autora no atendimento da convocação para a perícia foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, com o que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença por violação à garantia do devido processo legal.
Não colhe a alegação de cerceamento de defesa decorrente da nomeação de perito médico clínico geral, considerando que os parcos documentos médicos que instruíram a inicial não são peremptórios acerca do quadro de saúde do autor e que justificasse a nomeação de médico especialista.
Frise-se ainda que o indeferimento do pedido administrativo também foi motivado na ausência de documentos comprobatórios da patologia alegada, seja exames ou laudos médicos, conforme laudo da perícia administrativa de fls. 67 do ID 89936939.
Conclui-se que a nomeação do perito observou o disposto no artigo 145, §1º, do Código de Processo Civil, tendo sido nomeado perito de confiança do juízo e com regular registro no Conselho Regional de Medicina.
Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Mantida a sentença de improcedência do pedido, resta prejudicado o agravo retido interposto pelo INSS contra a decisão de deferimento da tutela antecipada.
Por fim, consta do CNIS que o autor se encontra em gozo de aposentadoria por idade, com DIB em 17/07/2018.
Ante o exposto, julgo prejudicado o agravo retido e NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos da fundamentação exposta.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA AO EXAME PERICIAL. NOMEAÇÃO DE PERITO MÉDICO CLÍNICO-GERAL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A inércia da parte autora no atendimento da convocação para a perícia médica foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, com o que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença por violação à garantia do devido processo legal.
3. Não colhe a alegação de cerceamento de defesa decorrente da nomeação de perito médico clínico geral, considerando que os parcos documentos médicos que instruíram a inicial não são peremptórios acerca do quadro de saúde do autor e que justificasse a nomeação de médico especialista.
3. Sucumbência recursal. Honorários de advogado arbitrados em 2% do valor da condenação. Artigo 85, §11, Código de Processo Civil/2015. Observância do § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
3. Apelação não provida. Agravo retido prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu julgar prejudicado o agravo retido e NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora , nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
