PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. SURDEZ CONGÊNITA. DOENÇA PREEXISTENTE. DOENÇA EM COLUNA LOMBAR. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. TUTELA RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, previstos nos artigos 42/46 da Lei 8.213/91.

A sentença proferida em 25/07/2016 julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder ao autor aposentadoria por invalidez a partir do indeferimento do requerimento administrativo, 11/10/2011, com o pagamento de abono anual, devido o pagamento dos valores em atraso com correção monetária e juros de mora nos termos do manual de cálculos da Justiça Federal, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre as prestações devidas até a sentença ( Sum. 111 STJ). Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Dispensado o reexame necessário.

Apela INSS, pugnando seja a sentença submetida ao reexame necessário. Alega a ausência de incapacidade laboral, além da ausência de qualidade de segurado, pois o laudo fixou como data de início da incapacidade o ano de 2014, quando não mais mantinha a qualidade de segurada. Alega ainda não ser cabível a antecipação de tutela, considerando a irreverbilidade do provimento antecipado, pugnando, subsidiariamente, pela fixação da DIB do benefício na data da juntada do laudo aos autos. Pede a fixação dos juros e correção monetária nos termos da Lei nº 11.960/09, pugnando ainda pela redução da verba honorária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

O Exmo. Desembargador Federal PAULO DOMINGUES:

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (11/10/2011), seu valor aproximado e a data da sentença (25/07/2016), que o valor total da condenação é inferior à importância de 1.000 (mil) salários mínimos estabelecida no inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Assim, é nítida a inadmissibilidade, na hipótese em tela, da remessa necessária.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

Não houve impugnação da matéria relativa ao preenchimento da carência, pelo que a matéria restou incontroversa.

No que toca à incapacidade para as atividades habituais, verifico que a autora, nascida em 18/03/1958, com 56 anos no momento da perícia, alegou encontrar-se incapacitada para o exercício de sua atividade laboral de empregada doméstica e faxineira, em razão de deficiência auditiva e problemas na coluna cervical.

A perícia médica judicial, ocorrida em 20/05/2014, constatou que a autora possui deficiência auditiva congênita, além dos exames radiográficos indicarem lesões osteo degenerativas leves e moderadas.

No laudo complementar datado de 15/02/2016, a autora foi diagnosticada como portadora de osteopenia e surdez, concluindo pela existência de incapacidade total e permanente para toda e qualquer atividade.

O conjunto probatório demonstra que a surdez que acomete a autora não pode ser caracterizada como doença incapacitante para fins de cobertura previdenciária, na medida em que se trata de patologia congênita e que já existia quando da filiação ao RGPS, tratando-se, pois, de doença preexistente.

Constitui condição imprescindível para concessão da aposentadoria por invalidez que, no momento do surgimento da incapacidade laboral, estejam preenchidos os requisitos de qualidade de segurado e carência, conforme previsto no artigo 42, § 2º:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

(...)

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, nos termos do art. 42, § 2°, da Lei n° 8.213/91, não preencheu a parte autora um dos requisitos legais exigidos pela legislação de regência para a concessão dos benefícios por incapacidade.

De outra parte, quanto ao problema na coluna cervical, o laudo de exame de rx apresentado pela autora e que embasou o exame pericial demonstrou se tratar de patologia de grau leve e moderado, além de se tratar de doença degenerativa de coluna lombar, constando dos atestados médicos apresentados que a autora vem se submetendo a tratamento fisioterápico.

O conjunto probatório demonstrou ter sido precoce o diagnóstico de incapacidade total e permanente da autora, por se mostrar incabível afirmar, de maneira conclusiva, que a doença em coluna lombar apresentada são crônicas ou é refratária aos tratamentos dispensados.

Não há nos autos elementos que permitam concluir pela existência de incapacidade laboral da autora, seja total ou parcial, seja temporária ou permanente, como decorrência das patologias apresentadas, de forma que inviável a concessão da aposentadoria por invalidez postulada.

De rigor o provimento da apelação para reconhecer a improcedência do pedido.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, consta do CNIS que a autora recebe benefício de pensão por morte desde 23/03/2004.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação.

É o voto.