PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RESTABELECIMENTO. PRINCÍPIO ADMINISTRATIVO DA AUTOTUTELA. ATIVIDADE URBANA SEM...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, anular de ofício a sentença, julgando prejudicada a apelação, aplicando o artigo 1.013, §3º, do CPC/2015, para julgar improcedente o pedido inicial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária em que se objetiva o restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, a qual foi cassada pelo INSS sob o fundamento de insuficiência de tempo de contribuição, ou, subsidiariamente, a concessão de nova aposentadoria, a partir das contribuições vertidas até 2006, período em que o autor continuou trabalhando, bem como a condenação do INSS por danos morais.

A sentença julgou improcedente o pedido de restabelecimento do benefício, diante da inexistência de comprovação do tempo laborado entre 12.06.1971 a 27.11.1974, sendo insuficiente o tempo total de contribuição. Condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observado o art. 12, da Lei 1.060/50.

Apela a parte autora, alegando haver comprovado o tempo de serviço em epígrafe, de sorte a fazer jus ao restabelecimento de sua aposentadoria, bem como aos danos morais previdenciários.

Sem contrarrazões, vieram os autos ao Tribunal.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação da parte autora.

Os princípios básicos da Administração Pública estão previstos na Constituição Federal (art. 37) e a eles somam-se outros constantes da Carta Magna, de forma implícita ou explícita, mas sempre de indispensável aplicação.

A Constituição de 1988, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, estabelece alguns princípios a que se submete a Administração Pública, tais como os princípios da legalidade, da supremacia do interesse público, da impessoalidade, da presunção de legitimidade, da moralidade administrativa, da publicidade, da motivação. Dentre estes, a observância aos princípios da eficiência, do devido processo legal e da publicidade dos atos é dever que se impõe a todo agente público ao realizar suas atribuições com presteza e rendimento funcional.

A inobservância destes princípios remete ao exercício do controle dos atos da Administração, seja pela aplicação do princípio da autotutela com a revisão dos seus próprios atos, revogando-os quando inconvenientes ou anulando-os quando ilegais, seja pela via judicial.

Neste contexto, revisto o ato administrativo de concessão de benefício previdenciário e sua consequente cessação em razão do princípio da autotutela, nada obsta que a parte autora se socorra da via judicial, visando o reconhecimento dos vínculos empregatícios e consequentemente o restabelecimento de seu benefício.

A possibilidade de revisão interna dos atos administrativos não pode conduzir a abusos e desrespeito aos direitos e garantias constitucionais.

No caso concreto, verifica-se que foi concedida à parte autora aposentadoria por tempo de contribuição em 01.10.2002, NB 42/125.833.578-3 (cópia de Carta de Concessão/Memória de Cálculo, fls. 19/21).

Para a concessão da aposentadoria ao autor, computou-se o período de 12.06.1971 a 27.11.1974, supostamente laborado no ESCRITÓRIO ALVORADA S.C. LTDA.

Entretanto, apuração administrativa do INSS verificou a inexistência de comprovação desse lapso de tempo de serviço, ensejando a cassação do benefício do autor, em 02.09.2009.

De fato, não existem nos autos prova de que a parte autora tenha trabalhado no período de 12.06.1971 a 27.11.1974 para o ESCRITÓRIO ALVORADA.

Há tão somente duas cartas de recomendação emitidas pela empresa em tela, em prol do autor, visando sua contratação no extinto BANESPA - Banco do Estado de S. Paulo, fls. 13/14 (onde efetivamente foi contratado em 01.12.1974).

A prova testemunhal, realizada às fls. 418/420, embora comprove o exercício da atividade laboral em questão, é desacompanhada de início de prova, sendo insuficiente à demonstração do tempo de serviço pretendido pelo autor.

De outra parte, consta no CNIS do autor a informação de que em 13.04.1972, na metade do lapso temporal em que pretende ver reconhecido vínculo empregatício com o ESCRITÓRIO ALVORADA, o recebimento de pagamento derivado do Governo do Estado de S. Paulo, em flagrante contradição com sua pretensão.

Nestes termos, verifica-se que o benefício da parte autora não deve ser restabelecido, ante a ausência de preenchimento dos requisitos estabelecidos na legislação de regência.

De outra parte, verifico que a sentença proferida às fls. 410/415 decidiu pretensão aquém daquela pleiteada nos presentes autos. Verifica-se, da leitura da petição inicial, que o autor formulou pedido de restabelecimento de sua aposentadoria por tempo de contribuição, ou, subsidiariamente, a concessão de nova aposentadoria, a partir das contribuições vertidas até 2006, bem como a condenação do INSS por danos morais.

Ocorre que, o Magistrado a quo cuidou tão somente de apreciar a questão do restabelecimento da aposentadoria por tempo de contribuição, deixando de apreciar o pedido alternativo, relativo à concessão de nova aposentadoria.

Sublinho que o reconhecimento de sentença citra petita pode ser dar de ofício, nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, adiante transcrita:

Dessa forma, reconheço de ofício a ocorrência de julgamento citra petita e diante da afronta ao artigo 492 do Código de Processo Civil/2015, declaro nula a sentença.

Entretanto, estando o processo em condições de imediato julgamento, aplico a regra do artigo 1.013, § 3º, III, da norma processual e passo ao exame do mérito.

Para isso, deve-se antes tecer algumas considerações a respeito dos requisitos para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição - requisitos

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).

Atualmente, são requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.

A prova do exercício de atividade urbana

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal. Nesse sentido, é a jurisprudência do STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011; 6ª Turma, Ministro Vasco Della Giustina (Des. Conv. TJ/RS), AgRg no AREsp 23701, j. 07/02/2012, DJe 22/02/2012.

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

A anotação em CTPS constitui prova do período nela anotado, merecendo presunção relativa de veracidade. Pode, assim, ser afastada com apresentação de prova em contrário, ou demandar complementação em caso de suspeita de adulteração, a critério do Juízo.

No caso concreto, entretanto, verifica-se que o período anotado na CTPS não perfaz o tempo suficiente, nem a carência necessária à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional e tampouco a integral, motivo pelo qual deve ser julgado improcedente o pedido.

Danos morais

A responsabilidade civil do Estado funda-se na teoria do risco administrativo, pressupondo a potencialidade de dano causado pelos atos de seus agentes. Nesse sentido, o teor do artigo 37, § 6º da Constituição Federal: "As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.".

Nesse sentido, a responsabilização civil do Estado é objetiva e, para sua configuração, é necessária a presença concomitante dos seguintes pressupostos: a) a conduta levada a efeito pela Administração Pública; b) o dano sofrido; c) o nexo causal entre conduta e dano; d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal: caso fortuito e força maior, e culpa exclusiva da vítima.

A conduta apta a gerar o dever da Administração de indenizar danos pode ser comissiva ou omissiva, independentemente de sua ilicitude. Os danos indenizáveis podem ser materiais e/ou morais. O nexo de causalidade é o vínculo de causa e consequência existente entre o ato e o dano materiais e morais.

O Ministro Celso de Mello, em julgados de sua relatoria, bem discorre sobre os elementos que estruturam a dinâmica da responsabilidade civil objetiva do Poder Público: "Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal." (RE 603626 AgR-segundo, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/05/2012, Acórdão Eletrônico DJe-113 Divulg 11-06-2012 Public 12-06-2012).

O E. Superior Tribunal de Justiça vem definindo que, como regra geral, o dano moral deve ser demonstrado, ressalvadas determinadas hipóteses em que a presunção é admitida em regime de exceção (a exemplo da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes):

Transcrevo julgados desta Corte Regional relativos a casos em que se decidiu que o mero indeferimento de pedidos administrativos e que a incorreção no cálculo do benefício, por si só, não acarretam o prejuízo moral (presumido), exigindo-se a comprovação da conduta, do dano moral e do nexo de causalidade entre ambos:

Não obstante, há julgados desta Corte Regional em que, excepcionalmente e dadas as peculiaridades do caso concreto, restou reconhecido o dano moral presumido decorrente de cancelamento de benefício previdenciário, por ser evidente a permanência da incapacidade laborativa e patente a indevida a cessação administrativa, bem como em virtude da demora excessiva na apreciação de recurso administrativo (aproximadamente sete anos): TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AC 0009439-39.2006.4.03.6100, Rel. Juíza Convocada ELIANA MARCELO, julgado em 05/06/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/06/2014; TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC 0012060-18.2011.4.03.6105, Rel. Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE, Rel. Acórdão Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, julgado em 13/08/2015, maioria, e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/11/2015.

A meu ver, a definição sobre a aplicação da regra geral (necessidade de comprovação do dano moral) ou da exceção (admissão do dano moral por presunção) demandará a avaliação das circunstâncias em que se deu a conduta do Estado e o alegado prejuízo, apreciação esta que deverá estar pautada nas diretrizes do bom senso e da experiência, sem descuidar da orientação jurisprudencial.

Ainda, segundo tem decidido reiteradamente a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, o dano moral indenizável é aquele que ultrapassa o "mero dissabor", de forma que não se afiguram dano moral o desconforto, o aborrecimento, o contratempo e a mágoa inerentes ao convívio social, ou, ainda, o excesso de sensibilidade e a indignação da parte. Nesse sentido, seguem julgados da Corte:

O caso dos autos versa sobre suposto dano moral decorrente de suposto corte indevido do benefício previdenciário percebido pelo autor.

Contudo, conforme conclusão supra, não há motivos para o restabelecimento do benefício cancelado, por insuficiência de tempo de contribuição, devendo ser julgado improcedente também o pedido de danos morais.

Ante o exposto, anulo de ofício a sentença, julgando prejudicado o mérito da apelação e, com fundamento no artigo 1.013, § 3º, do CPC/2015, julgo improcedente o pedido formulado na inicial.

É como voto.