APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002099-30.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOUGLAS EDUARDO BUENO
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO STEFANUTO - SP256364-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002099-30.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOUGLAS EDUARDO BUENO
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO STEFANUTO - SP256364-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença a partir da decisão administrativa, 14/11/2014.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido e condenou o INSS a conceder à parte autora o benefício de auxílio-doença a partir da alta médica, 30.05.2016, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, consideradas as parcelas vencidas até a sentença. Foi mantida a tutela de urgência concedida. Dispensdada a remessa necessária.
Apela o INSS, sustentando o não preenchimento dos requisitos para a concessão do benefício, ante a conclusão do laudo pericial, no qual reconhecida a existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, além de não ter sido fixada a data de início da incapacidade, com o que deve esta ser fixada na data do laudo pericial, momento em que o autor desempenhava atividade laborativa. Subsidiariamente, pugna pela incidência da correção monetária e dos juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, bem como a fixação da DIB na data da juntada do laudo pericial aos autos, a redução da verba honorária, além da fixação de prazo para cessação do benefício nos termos do art. 60, par. 9º da Lei n. 8.213/91.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002099-30.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: DOUGLAS EDUARDO BUENO
Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO STEFANUTO - SP256364-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Não houve impugnação em relação à questão da qualidade de segurado e carência, pelo que a matéria restou incontroversa.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
No caso concreto.
No que toca à incapacidade para as atividades laborais habituais, verifico que a autora, nascida em 08/11/1972, o autor alegou na inicial incapacidade para a atividade habitual de vendedor em loja de magazine em razão de patologias de natureza ortopédica em coluna e fêmur direito.
O autor apresentou requerimento administrativo em 14/11/2014 e 08/10/2015, indeferidos por ausência de incapacidade.
Consta do extrato do CNIS de fls. 57 que a autora esteve em gozo de benefício de auxílio-doença no período de 27/04/2016 a 30/05/2016.
O laudo médico pericial, exame realizado em 09/05/2017 (fls. 91), constatou que o autor, então aos 44 anos de idade, apresenta quadro de coxartrose e discopatia degenerativa de coluna e Hepatite C, concluindo pela existência de incapacidade parcial e permanente para o trabalho, com limitação para atividade que envolva esforço intenso, sem apresentar restrição para a atividade atual de vendedor de loja, deixando de fixar a data de início da incapacidade.
Razão assiste ao INSS no que toca à ausência de incapacidade laboral do autor.
O conjunto probatório aponta para a existência de incapacidade parcial e permanente limitada a atividades que envolvam esforço físico, encontrando-se apto para o desempenho da atividade laboral habitual, por sua compatibilidade com a restrição apresentada.
Assim, não está definitivamente descartada a possibilidade de recuperação da aptidão laboral mediante tratamento adequado das doenças degenerativas diagnosticadas.
O conjunto probatório demonstrou que as patologias que acometem a autora não podem ser reconhecidas como causadoras de incapacidade total, na medida em que não restou comprovado nos autos o desempenho de atividade laboral incompatível com as restrições funcionais apresentadas, com o que se impõe seja decretada a improcedência do pedido.
Nesse passo, nota-se que a parte autora, atualmente com 47 anos de idade, está inserida em faixa etária ainda propicia à produtividade e ao desempenho profissional, e não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente ou temporária, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
Tais fatos que afastam a alegada existência de incapacidade laboral decorrente das patologias apresentadas no período contemporâneo ao requerimento administrativo ou ao ajuizamento da ação, não havendo nos autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente ou temporária, de forma que incabível a concessão do auxílio doença ou da aposentadoria por invalidez postulados.
O artigo 479 do Código de Processo Civil (artigo 436 do CPC/73) dispõe que o juiz não está adstrito às conclusões do laudo pericial, facultando-lhe, sob a luz do princípio do livre convencimento motivado, decidir de maneira diversa, constituindo entendimento jurisprudencial assente no C. Superior Tribunal de Justiça que, "para a concessão da aposentadoria por invalidez, o magistrado não está vinculado à prova pericial e pode concluir pela incapacidade laboral levando em conta os aspectos socioeconômicos, profissionais e culturais do segurado" (STJ, AgRg no AREsp 103.056/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2013).
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. O conjunto probatório demonstrou que as patologias que acometem a autora não podem ser reconhecidas como causadoras de incapacidade total, na medida em que não restou comprovado nos autos o desempenho de atividade laboral incompatível com as restrições funcionais apresentadas, com o que se impõe seja decretada a improcedência do pedido.
3. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50. Tutela cassada.
4. Apelação do INSS provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
