PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO P...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000085-10.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZENI ROSA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: LEANDRO CECON GARCIA - SP245476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000085-10.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZENI ROSA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: LEANDRO CECON GARCIA - SP245476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença a partir da alta médica, ocorrida em 25/08/2013, e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A sentença proferida em 09/10/2017 julgou procedente o pedido e condenou o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença desde o indeferimento administrativo, 25/08/2013, fixando multa diária de 3.000,00 (três mil reais), limitada a 30 (trinta) dias, para o caso de cessação do benefício sem determinação judicial, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal e juros de mora, a partir da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, com o pagamento de honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação até a data da sentença, nos termos da Súmula 111/STJ. Foi concedida a tutela antecipada para a imediata implantação do benefício. Dispensada a remessa necessária.

Apela o INSS, sustentando que a autora não mantinha a qualidade de segurada no data de inicio da incapacidade fixada no laudo pericial, 22/06/2016, data em que realizada a perícia, considerando não ter contribuído após a cessação do benefício de auxílio-doença, 25/08/2013, de modo que manteve a qualidade de segurada até 15/10/2014. Subsidiariamente, pede seja fixada a DIB na  data de início da incapacidade fixada no laudo, entendendo ainda ser descabido o impedimento da cessação administrativa do benefício, em razão da limitação temporal de 120 dias estabelecida aos benefícios de auxílio-doença concedidos judicialmente, conforme previsão dos §§ 8º e 9º do artigo 60 da Lei nº 8.213/91, com a redação da Medida Provisória nº 767, de 06/1/2017. Pede ainda a incidência da correção monetária nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09.

Com contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000085-10.2018.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

APELADO: ELZENI ROSA DE SOUZA

Advogado do(a) APELADO: LEANDRO CECON GARCIA - SP245476-N

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo), requisito para a concessão dos benefícios por incapacidade, decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se: 

“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;

IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;

 V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

 § 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.”;

A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava incapacitado.

No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

No caso dos autos, a sentença foi no sentido da procedência do pedido inicial com base na conclusão do perito judicial afirmando a existência de incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como da observância do cumprimento dos demais requisitos para a concessão do benefício de auxílio doença.

Contudo, em que pesem os fundamentos adotados na sentença, entendo que, embora a incapacidade seja incontroversa, o conjunto probatório acostado aos autos não é apto a demonstrar a existência da incapacidade no momento em que houve a perda da qualidade de segurada da apelada, 15/10/2014, contada a partir da cessação do benefício de auxílio-doença, ocorrida em 25/08/2013 (fls. 53 – ID 89990530).

O exame médico pericial ( fls. 74 ID 89990530), realizado em 22/06/2016, constatou que a autora, então com 50 anos de idade, na ocasião declarou como ocupação as atividades do lar e ter desempenhado função de ajudante de cozinha no período de 2009 a 2012, apresentando quadro de artralgia nos joelhos, com sinais de quadro inflamatório agudo mas com a mobilidade preservada, deambulando normalmente e apresentando quadro de dor de grau moderado, concluindo o laudo pela existência de incapacidade total e temporária, pelo prazo de 6 (seis) meses, para atividades que exijam força repetitividade e esforços estáticos, sem inaptidão para as atividades da vida diária.

Assim, não havendo prova da existência de incapacidade laboral total e temporária anterior ao momento da perda da qualidade de segurado, em 15/10/2014, resulta inviável a manutenção da sentença recorrida, impondo-se o provimento do recurso e a decretação da improcedência do pedido.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação.

É o voto.

DECLARAÇÃO DE VOTO

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: Com fundamento na perda da condição de segurado, o Ilustre Relator votou no sentido de reformar a sentença que concedeu o auxílio-doença.

E, a par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele divirjo.

Os benefícios por incapacidade, previstos na Lei nº 8.213/91, destinam-se aos segurados que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses (artigo 25, inciso I), sejam acometidos por incapacidade laboral: (i) incapacidade total e definitiva para qualquer atividade laborativa, no caso de aposentadoria por invalidez (artigo 42), ou (ii) incapacidade para a atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (artigo 59).

No tocante ao auxílio-doença, especificamente, vale destacar que se trata de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado para outra atividade que lhe garanta a subsistência, se a incapacidade for definitiva para a atividade habitual, podendo, ainda, ser convertido em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em relação à carência, nos termos do artigo 26, inciso II, da Lei nº 8.213/91, dela está dispensado o requerente nos casos em que a incapacidade é decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa, de doença profissional ou do trabalho, ou ainda das doenças e afecções elencadas no artigo 151 da mesma lei.

Como se vê, para a obtenção dos benefícios por incapacidade, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade laboral.

No caso dos autos, o exame realizado pelo perito oficial, constatou que a parte autora está temporariamente incapacitada para o exercício de atividade habitual, como se vê do laudo oficial.

E, nesse ponto, não há controvérsia, restringindo-se o inconformismo do INSS, manifestado em razões de apelo, às alegações de:

- perda da condição de segurado;

- que o termo inicial da incapacidade deve ser fixado na data de início da incapacidade estabelecida pelo perito;

- que a sentença não poderia submeter a cessação do benefício à decisão judicial;

- que a correção monetária deve observar a Lei nº 11.960/2009.

Restou incontroverso, nos autos, que a parte autora é segurada da Previdência Social e cumpriu a carência de 12 (doze) contribuições, exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, como se vê dos documentos constantes do ID89990531, pág. 147 (extrato CNIS).

Constam, desse  documento , vários vínculos empregatícios, o último deles relativo ao período de 10/10/2011 a 31/01/2013.

Além disso, foi concedido à parte autora auxílio-doença no período de 24/05/2013 a 26/08/2013.

A presente ação foi ajuizada em 09/12/2013.

Conquanto o perito oficial tenha fixado o termo inicial da incapacidade em 22/06/2016, data da perícia judicial, o fato é que ele constatou a incapacidade da parte autora em razão dos mesmos males indicados na petição inicial (ID89990531, págs. 74/83), o que conduz à conclusão de que, quando da cessação do benefício, em 25/08/2013, ela ainda continuava incapacitada para o trabalho.

E, conforme entendimento pacificado no Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "o laudo pericial norteia somente o livre convencimento do juiz quanto aos fatos alegados pelas partes, mas não serve como parâmetro para fixar termo inicial de aquisição de direitos" (AgRg no AREsp 95.471/MG, 5ª Turma, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe 09/05/2012).

Destaco que a presente ação foi ajuizada poucos meses após a cessação do beneficio, quando a parte autora mantinha a condição de segurada, não podendo ela ser prejudicada pela demora da perícia judicial, que só foi realizada cerca de dois anos e meio após o ajuizamento da ação.

Assim, não havendo controvérsia quanto à incapacidade total e temporária da parte autora, e preenchidos os requisitos da carência e da condição de segurado, deve ser mantido o restabelecimento do auxílio-doença.

O termo inicial do benefício, em regra, deveria ser fixado à data do requerimento administrativo ou, na sua ausência, à data da citação (Súmula nº 576/STJ) ou, ainda, na hipótese de auxílio-doença cessado indevidamente, no dia seguinte ao da cessação indevida do benefício.

No caso, o termo inicial do benefício fica mantido em 26/08/2013, dia seguinte ao da cessação indevida.

No tocante ao termo final do benefício, a Lei nº 8.213/91 recomenda a fixação do prazo estimado para duração do auxílio-doença, estabelecendo que, não sendo fixado esse prazo, o INSS poderá cessar o benefício no prazo de 120 dias, nos termos do artigo 60, parágrafo 9º, da Lei nº 8.213/91.

Assim, não pode subsistir a sentença na parte em que submeteu a cessação do benefício à decisão judicial.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, devem ser aplicados os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal, à exceção da correção monetária a partir de julho de 2009, período em que deve ser observado o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-e, critério estabelecido pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, e confirmado em 03/10/2019, com a rejeição dos embargos de declaração opostos pelo INSS.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento pacificado nos Tribunais Superiores.

Presentes os requisitos - verossimilhança das alegações, conforme exposto na sentença, e o perigo da demora, o qual decorre da natureza alimentar do benefício -, confirmo a tutela anteriormente concedida.

Os honorários recursais foram instituídos pelo CPC/2015, em seu artigo 85, parágrafo 11, como um desestímulo à interposição de recursos protelatórios, e consistem na majoração dos honorários de sucumbência em razão do trabalho adicional exigido do advogado da parte contrária, não podendo a verba honorária de sucumbência, na sua totalidade, ultrapassar os limites estabelecidos na lei.

Assim, provido o apelo do INSS interposto na vigência da nova lei, ainda que parcialmente, descabida, no caso, a sua condenação em honorários recursais.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, do voto do Relator, para manter a concessão do auxílio-doença, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao apelo, para afastar a necessidade de decisão judicial para cessação do benefício, e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos nesta declaração de voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença recorrida.

É COMO VOTO.

/gabiv/asato

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADA NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.

1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

2. Embora a incapacidade seja incontroversa, o conjunto probatório acostado aos autos não é apto a demonstrar a existência da incapacidade laboral total e temporária em momento anterior ao da perda da qualidade de segurado, em 15/10/2014, pelo que inviável a manutenção da sentença recorrida, impondo-se o provimento do recurso e a decretação da improcedência do pedido.

3. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

4. Apelação do INSS provida.

ACÓRDÃO