APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000528-24.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIQUILINA ALVES MOREIRA DE CAMPOS
Advogado do(a) APELADO: GUILHERME RICO SALGUEIRO - SP229463-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000528-24.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIQUILINA ALVES MOREIRA DE CAMPOS
Advogado do(a) APELADO: GUILHERME RICO SALGUEIRO - SP229463-N
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R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do beneficio de auxílio doença e a conversão em aposentadoria por invalidez a partir da alta médica.
Em decisão de 21/09/2011 foi concedida a tutela antecipada para o restabelecimento do benefício.
Após o exame pericial foi proferida decisão em 09/05/2018 deferindo a tutela de urgência para o restabelecimento do benefício de auxílio-doença.
A sentença julgou procedente o pedido e condenou a INSS a conceder à autora o benefício de auxílio-doença a partir de 23/01/2017, data da perícia, com o pagamento dos valores em atraso acrescidos de correção monetária segundo o IPCA-E e juros de mora nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a sentença (S. 111/STJ). Foi mantida a tutela de urgência antecipada concedida. Dispensada a remessa necessária.
Apela o INSS, sustentando a improcedência do pedido, por não comprovação da qualidade de segurado na data de início da incapacidade fixada no laudo pericial, considerando a última contribuição previdenciária ter se dado em 05/2009, pugnando, subsidiariamente, pela fixação do prazo de duração do benefício previsto no art. 60, §§ 8º e 9º da Lei nº 8.213/91 e que a correção monetária e os juros moratórios incidam nos termos da Lei nº 11.960/09
Sem contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000528-24.2019.4.03.9999
RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MIQUILINA ALVES MOREIRA DE CAMPOS
Advogado do(a) APELADO: GUILHERME RICO SALGUEIRO - SP229463-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
O artigo 42 da Lei nº 8.213/91 estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Confira-se:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício;
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social."
A doutrina e a jurisprudência são pacíficas no sentido de que não flui o período de graça, não perdendo a qualidade de segurado o trabalhador que deixou de contribuir para o RGPS por se encontrar impossibilitado de exercer atividades laborativas em decorrência da sua condição de saúde, e que teve seu benefício de auxílio doença ou aposentadoria por invalidez cessado indevidamente, ou ainda negada a sua concessão, quando comprovadamente se encontrava incapacitado.
No que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
No caso dos autos.
A autora, nascida em 02/08/1967, o autor alegou na inicial a manutenção do quadro de incapacidade laboral decorrente de patologias ortopédicas degenerativas em coluna lombar que motivaram a concessão do benefício de auxílio-doença.
O autor apresentou requerimento administrativo de benefício previdenciário por incapacidade em 02/08/2011, indeferido por parecer contrário da perícia médica
O laudo médico pericial, exame realizado em 23/01/2017 (fls.380), ocasião em que a autora, então aos 49 anos de idade, afirmou como atividade habitual a de faxineira, da qual se encontra afastada desde o ano de 2005, afirmando o perito não ter sido apresentado pela autora prontuário médico que permitisse observar a evolução do quadro clínico durante o período de tratamento, constatado apresentar a autora quadro de espondiloartrose e discopatia em coluna lombar, com incapacidade para atividades que exijam força, repetiividade, esfprços estáticos e dinâmicos e posturas viciosas, com inaptidão para a atividade habitual, concluindo pela existência de incapacidade parcial e permanente, com aptidão para exercer atividade compatível com seu quadro clínico, com possibilidade de reabilitação, fixada a data de início da doença no ano de 2005 e a data de inicio da incapacidade na data da perícia.
Em resposta ao quesito complementar apresentado pela autora, o perito manteve a data de início da incapacidade afirmada no laudo.
Do extrato do CNIS de fls 413 consta que a autora manteve vínculo laboral com recolhimentos até 05/2009, permanecendo em gozo de benefício de auxílio-doença por acidente do trabalho em 20/07/2005 a 10/04/2007, restabelecido por tutela concedida na ação anteriormente aforada, no ano de 2008, versando as mesmas patologias objeto da presente, mas que foi julgada improcedente por ausência de incapacidade laborativa, conforme sentença de fls. 265.
O laudo da perícia administrativa contemporâneo ao ajuizamento da ação, 08/08/2011 (fls. 285), reafirma os laudos administrativos anteriores , elaborados a partir de 2007, bem como a perícia judicial na ação anterior e reconhece a inexistência de incapacidade laboral da autora.
O conjunto probatório demonstrou que a autora não mantinha a qualidade de segurado na data de início da incapacidade estabelecida no laudo pericial, 23/01/2017, considerando que manteve a qualidade de segurada até 15/07/2010, uma vez ausente hipótese de prorrogação do período de graça.
Ausente prova da existência de incapacidade laboral anterior à perda da qualidade de segurada, resulta inviável a manutenção da sentença recorrida, impondo-se o provimento do recurso e a decretação da improcedência do pedido.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o §6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso de apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA DATA DE INÍCIO DA INCAPACIDADE FIXADA NO LAUDO PERICIAL. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. Embora a carência e incapacidade laboral sejam incontroversas, o conjunto probatório não é apto a demonstrar a existência da incapacidade laboral total e temporária em momento anterior à perda da qualidade de segurado, pelo que inviável a manutenção da sentença recorrida, impondo-se o provimento do recurso e a decretação da improcedência do pedido.
3. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.
4. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.