PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA AO EXAME PERICIAL. RESPONSABILIDADE DA I. ADVOGADA...

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025641-48.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ZILDA APARECIDA CESAR DO PRADO

Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025641-48.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ZILDA APARECIDA CESAR DO PRADO

Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

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R E L A T Ó R I O

Trata-se de ação objetivando o restabelecimento do previdenciário de auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez a partir da alta médica, ocorrida em 26/05/2013.

A sentença julgou improcedente o pedido inicial, sob o fundamento de que não houve a comprovação da incapacidade laboral da autora, diante da ausência injustificada desta ao exame pericial na data designada, omitindo-se em produzir a prova que lhe incumbia. Condenou a autora ao pagamento de honorários advocatícios, no valor de R$ 100,00, com a observação da gratuidade concedida.

Apela a parte autora, postulando pela anulação da sentença e a reabertura da instrução para a realização da perícia, alegando não ter logrado localizar a autora em tempo hábil para informá-la acerca da data da realização do exame pericial, tratando-se de ausência justificada que impunha o acolhimento do pedido de redesignação de data para o ato, ante a imprescindibilidade da prova para apurar o grau de incapacidade da autora. Alega, ainda, que a prova documental que instruiu a inicial se mostrou suficiente para embasar o reconhecimento da incapacidade laboral da autora.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0025641-48.2017.4.03.9999

RELATOR: Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES

APELANTE: ZILDA APARECIDA CESAR DO PRADO

Advogado do(a) APELANTE: EVELISE SIMONE DE MELO ANDREASSA - SP135328-N

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

V O T O

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Nenhum reparo merece a sentença recorrida ao reconhecer a improcedência do pedido por ausência de prova acerca da incapacidade, requisito para o cabimento da concessão do benefício por incapacidade.

No despacho de especificação de provas de fls. 83, foi acolhido o pedido de produção de prova médico pericial, tendo sido designada a data de 11/05/2016 para a realização do ato, tendo sido consignado expressamente que seria de responsabilidade do advogado constituído nos autos o comparecimento da autora ao ato.

A decisão foi publicada no D.E. de 19/04/2016.

A I. Advogada constituída justifica a ausência no fato de não ter logrado êxito em localizar a autora a tempo para comunicá-la sobre o ato processual.

No entanto, não se mostra plausível a justificativa apresentada pela I. causídica, pois em nenhum momento foi demonstrado que a autora não estivesse acessível ou fora de seu domicílio a ponto de impedir que fosse cientificada acerca da necessidade do comparecimento ao exame pericial.

Assim, com a intimação da autora na pessoa do seu procurador restou cumprida a determinação do art. 474 do Código de Processo Civil, segundo o qual, in verbis “ As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”

Ademais, apesar de regularmente intimada, não houve qualquer irresignação por parte da I. Advogada constituída contra a decisão que lhe atribuiu a responsabilidade pelo comparecimento da autora ao ato,  o que lhe incumbia deduzir no primeiro momento em que teve oportunidade de se manifestar nos autos, a teor do disposto no caput do art. 278 do Código de Processo Civil:

“Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.”

Conclui-se daí ter ocorrido a preclusão da oportunidade da autora de impugnar eventual defeito na intimação da autora para o ato processual, bem como o encerramento da fase instrutória sem a realização da prova pericial.

De outra parte, nas razões do apelo não houve a apresentação de justa causa, conforme prevista no art 223, § 1º do Código de Processo Civil, que poderia ter sido alegada para que fosse obtida a redesignação da data da perícia, de forma que extinto o direito de praticar o ato processual, nos termos do caput do mesmo artigo.

Em conclusão, dessume-se que a inércia da parte autora no atendimento da convocação para a perícia foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, não se verificando na hipótese o alegado cerceamento de defesa da parte autora, de tal forma que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença por violação à garantia do devido processo legal,

 Por fim, o artigo 276 do Código de Processo Civil (art. 243 do CPC/73) estabelece ser vedado à parte invocar em seu favor nulidade para a qual tenha concorrido , nos seguintes termos: "Art. 276. Quando a lei prescrever determinada forma sob pena de nulidade , a decretação desta não pode ser requerida pela parte que lhe deu causa."

Assim, a parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar os fatos constitutivos do seu direito conforme alegados na inicial, não se vislumbrando vício processual por irregularidade formal que justificasse o acolhimento do pedido de nulidade da sentença recorrida.

Frise-se que a autora se encontra em gozo de benefício de auxílio doença, com DIB em 15/10/2018.

Considerando o não provimento do recurso, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.

E M E N T A

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA AO EXAME PERICIAL. RESPONSABILIDADE DA I.ADVOGADA CONSTITUÍDA PELO COMPARECIMENTO DA AUTORA AO ATO. INCAPACIDADE LABORAL NÃO COMPROVADA. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. HONORÁRIOS DE ADVOGADO.

1. Consignado expressamente na decisão que deferiu a produção da prova médico pericial que seria de responsabilidade do advogado constituído nos autos o comparecimento da autora ao ato, decisão que restou irrecorrida.

2. Não demonstrada a justa causa justa causa, conforme prevista no art 223, § 1º do Código de Processo Civil, a justificativa da I. Advogada constituída para a ausência no fato de não ter logrado êxito em localizar a autora a tempo para comunicá-la sobre o ato processual, pois não restou demonstrado que a autora estivesse inacessível ou fora de seu domicílio a ponto de impedir que fosse cientificada acerca da necessidade do comparecimento ao exame pericial.

3. Com a intimação da autora na pessoa do seu procurador restou cumprida a determinação do art. 474 do Código de Processo Civil, segundo o qual, in verbis “ As partes terão ciência da data e do local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova.”

4. A inércia injustificada da parte autora no atendimento da convocação para a perícia foi decisiva para o desfecho no sentido da improcedência da lide, não se verificando na hipótese o cerceamento de defesa da parte autora, de tal forma que não se vislumbra vício de ilegalidade na sentença por violação à garantia do devido processo legal.

5. A parte autora não se desincumbiu do ônus probatório de comprovar os fatos constitutivos do seu direito conforme alegados na inicial, não se vislumbrando vício processual por irregularidade formal que justificasse o acolhimento do pedido de nulidade da sentença recorrida.

6. Apelação não provida.

ACÓRDÃO