Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
0042552-38.2017.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
29/07/2020
Data da Publicação/Fonte
Intimação via sistema DATA: 07/08/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
SEGURADO FACULTATIVO. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADES DA VIDA DIÁRIA NÃO
DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A filiação ao regime geral com segurado facultativo, nos termos do art. 11, caput do Decreto nº
3.048/99, é permitida ao maior de dezesseis anos de idade, mediante contribuição, desde que
não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, que o habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de
aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e
auxílio-reclusão.
3. Tendo o laudo médico reconhecido a existência de incapacidade tão somente para atividades
que envolvam esforço físico, o que não é o caso do autor, da uma vez ausente relação de
emprego ou o exercício de atividade que o qualifique como segurado obrigatório da Previdência
Social, é de se concluir que o autor não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na
medida em que o laudo médico é categórico ao afirmar não haver incapacidade para as
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
atividades básicas do cotidiano como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12
da Lei nº 1.060/50.
5. Apelação do INSS provida. Tutela revogada.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0042552-38.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FELIPE MARCELINO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE ZUMSTEIN - SP116509-N
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0042552-38.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FELIPE MARCELINO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE ZUMSTEIN - SP116509-N
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
Trata-se de ação objetivando o restabelecimento de benefício previdenciário de auxílio-doença e
sua conversão em aposentadoria por invalidez, previstos nos artigos 42/46 e 59/63 da Lei
8.213/91.
A sentença proferida em 20/06/2017 julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o
INSS a conceder à autora aposentadoria por invalidez a partir da data do requerimento
administrativo, 07/07/2016, com renda mensal de 01 (um) salário-mínimo, com o pagamento dos
valores em atraso acrescidos de correção monetária e juros de mora nos termos do art. 1º-F da
Lei nº 9.494/97, com a redação da Lei nº 11.960/09, condenando o INSS ao pagamento de
honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, calculado sobre as
prestações vencidas até a sentença (Sum. 111 STJ). Foi concedida a tutela antecipada para a
imediata implantação do benefício. Dispensada a remessa necessária.
Apela INSS, argüindo preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em razão
de ter sido indeferido o pedido de esclarecimentos que formulou acerca do laudo pericial,
alegando sua necessidade para que o perito se manifestasse acerca da incapacidade do autor
para as atividades da vida diária, tendo em vista sua refiliação desde novembro/2004 como
segurado facultativo, que não desempenha atividade laboral. Alega não ter ocorrido a preclusão
da matéria, por não se referir à questão relativa à qualidade de segurado, mas sim sobre a
incapacidade laboral, matéria argüida na contestação, além de envolver o preenchimento dos
requisitos de concessão do benefício, matéria de direito não sujeita à preclusão, além de não ser
esta oponível à Fazenda Pública.
Com contrarrazões.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº0042552-38.2017.4.03.9999
RELATOR:Gab. 24 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: JOSE FELIPE MARCELINO
Advogado do(a) APELADO: ALEXANDRE ZUMSTEIN - SP116509-N
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
Inicialmente, a preliminar de cerceamento de defesa confunde-se com o mérito da pretensão e
será com ele apreciada.
A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a
subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade
total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão
do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a
concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade
habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.
A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência
pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.
O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de
segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça,
durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado
segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições
previdenciárias em razão de doença incapacitante.
Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador
desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a
necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o
Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei
Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser
suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas
a comprovar a situação de desemprego.
A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no
dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de
competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de
segurado.
Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o
término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus
dependentes o direito aos benefícios previdenciários.
Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do
tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário,
conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a
punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período
laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.
Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a
concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º
8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias
do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado
o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições
mensais;".
No caso concreto.
No que toca à incapacidade para as atividades habituais, verifico que o autor, nascido em
14/07/1952, alegou encontrar-se incapacitado para o desempenho de suas atividades laborais
habituais de pedreiro, em decorrência de problemas ortopédicos, com incapacidade para realizar
esforço físico.
Verifica-se dos dados constantes do CNIS (fls. 36/37) que o autor manteve vínculos laborais nos
períodos de 08/02/1976 a 15/05/1976 e de 20/06/1983 a 23/11/1983. Em seguida consta a
refiliação ao RGPS como segurado facultativo em 01/11/2004, vertendo contribuições em tal
condição desde então até 31/08/2016, data do ajuizamento da ação, tendo permanecido em gozo
de benefício de auxílio-doença nos períodos de 21/02/2006 a 14/05/2006 e 28/09/2007 a
10/11/2007.
A perícia médica judicial ( fls. 57-63), ocorrida em 03/07/2017, constatou que o autor apresenta
queixa de dor no joelho direito desde o ano de 2014 e no esquerdo desde 2015, tendo informado
que trabalhava como pedreiro e com limitação funcional para o desempenho da função, além de
fazer acompanhamento médico em razão das patologias de asma brônquica, hipertensão arterial,
arritimia cardíaca e hipotireoidismo, concluindo pela existência de incapacidade parcial e
permanente, em razão de quadro de artrose bilateral em joelhos, doença progressiva e
degenerativa, apresentando restrição para o desempenho de atividade envolvendo carregamento
de peso, agachamento, caminhada freqüente, além de quadro de asma não especificada, arritmia
cardíaca não especificada, hipotireoidismo não especificado, concluindo pela existência de
incapacidade para a atividade de pedreiro.
De início, constata-se que o autor se limitou a apresentar exames de médico ortopedista e laudo
de exame de RX. As constatações envolvendo as demais patologias foram unicamente por
declarações do autor no ato da perícia. No exame clínico, o perito constatou que o autor se
apresenta em bom estado geral, deambulando adequadamente, sem desequilíbrio de postura e
boa coordenação motora, com aptidão para o desempenho de atividade predominante na posição
sentada, ou com pouco esforço físico, como vigia noturno, caixa de mercado, balconista,
atendende, vendedor em banca de jornais, jardineiro, motorista de táxi, porteiro, etc.
Assim, a incapacidade afirmada pelo autor e reconhecida no laudo decorreu exclusivamente da
patologias de natureza ortopédicas apresentada.
O conjunto probatório demonstra a existência de incapacidade para atividade laboral de pedreiro
que não é mais exercida pelo autor conforme declaração por ele próprio prestada no laudo
pericial e que se infere ainda da sua condição de segurado facultativo desde o ano de 2004.
A filiação ao regime geral com segurado facultativo, nos termos do art. 11, caput do Decreto nº
3.048/99, é permitida ao maior de dezesseis anos de idade, mediante contribuição, desde que
não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, que o habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de
aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e
auxílio-reclusão.
Tendo o laudo médico reconhecido a existência de incapacidade tão somente para atividades que
envolvam esforço físico, o que não é o caso da uma vez ausente relação de emprego ou o
exercício de atividade que o qualifique como segurado obrigatório da Previdência Social, é de se
concluir que o autor não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na medida em que o
laudo médico é categórico ao afirmar não haver incapacidade para as atividades básicas do
cotidiano como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.
É sabido que a Previdência Social é ramo da seguridade social assemelhado ao seguro, vez que
possui caráter eminentemente contributivo. O custeio do sistema pressupõe o recolhimento de
contribuições para o fundo que será revertido àqueles que, preenchidos os requisitos, padecerem
em eventos previstos e por ele cobertos.
Para outras situações de desamparo social, previu o constituinte benefícios assistenciais que
dispensam contribuições regulares (art. 6º c/c art. 203, CF).
A doença ou invalidez são contingências futuras e incertas, todavia, as doenças degenerativas,
evolutivas, próprias do envelhecer devem ser analisadas com parcimônia, já que filiações
extemporâneas e reingressos tardios afrontam a lógica do sistema, causando desequilíbrio
financeiro e atuarial.
Nesse sentido, os seguintes julgados: TRF3, AC 0034800-49.2016.403.9999SP, Décima Turma,
Des. Fed. NELSON PORFIRIO, Julgamento: 20/06/2017, e-DJF3 Judicial I: 29/06/2017; TRF3,
AC 0000986-12.2017.403.9999 SP, Oitava Turma, Des. Fed. TANIA MARANGONI, Julgamento:
06/03/2017, e-DJF3 Judicial I: 20/03/2017.
Depreende-se do conjunto probatório que as limitações físicas apontadas no laudo pericial não
constituem óbice ao desenvolvimento das atividades da vida diária do autor, não havendo nos
autos nenhum elemento que evidencie a existência de incapacidade total e permanente ou
temporária, de forma que incabível a concessão do auxílio doença ou da aposentadoria por
invalidez, razão pela qual de rigor o reconhecimento da improcedência do pedido.
Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de
advogado que ora fixo em 10% (dez por cento) do valor da causa atualizado, de acordo com o
§6º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência
judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98
do Código de Processo Civil/2015.
Revogo a antecipação de tutela concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores
recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do
artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no
julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA OU APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
SEGURADO FACULTATIVO. INCAPACIDADE PARA ATIVIDADES DA VIDA DIÁRIA NÃO
DEMONSTRADA. RECURSO PROVIDO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL.
1. A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do
benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da
carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade
que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos
nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.
2. A filiação ao regime geral com segurado facultativo, nos termos do art. 11, caput do Decreto nº
3.048/99, é permitida ao maior de dezesseis anos de idade, mediante contribuição, desde que
não esteja exercendo atividade remunerada que o enquadre como segurado obrigatório da
previdência social, que o habilita à percepção, além dos benefícios por incapacidade, de
aposentadoria por idade ou por tempo de contribuição, salário maternidade, pensão por morte e
auxílio-reclusão.
3. Tendo o laudo médico reconhecido a existência de incapacidade tão somente para atividades
que envolvam esforço físico, o que não é o caso do autor, da uma vez ausente relação de
emprego ou o exercício de atividade que o qualifique como segurado obrigatório da Previdência
Social, é de se concluir que o autor não faz jus ao benefício por incapacidade pleiteado, na
medida em que o laudo médico é categórico ao afirmar não haver incapacidade para as
atividades básicas do cotidiano como vestir-se, higienizar-se, alimentar-se, etc.
4. Inversão do ônus da sucumbência. Exigibilidade condicionada à hipótese prevista no artigo 12
da Lei nº 1.060/50.
5. Apelação do INSS provida. Tutela revogada.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam
fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
