APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. IMPRESCRITIBILIDADE INDEVIDA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL RECONHECIDA...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ERIK GRAMSTRUP (RELATOR):

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

CASO CONCRETO

De início, alega a Autarquia a inexistência de prescrição da ação de ressarcimento ao erário das prestações do benefício por incapacidade temporária de nº 504.178.374-4, recebido pelo apelado no período de 20/05/2004 a 02/02/2005 (ID 89385507, fl. 09 e ID 89385508, fls. 362/364).

O Colendo Supremo Tribunal Federal – STF, em sede de repercussão geral – RE nº 669.069/MG - Tema nº 666 – assentou entendimento no sentido de que são prescritíveis as ações de reparação de danos à Fazenda Pública, decorrentes de ilícito civil.

Neste contexto, por questões de simetria e de isonomia, deve ser aplicado o disposto no Decreto nº 20.910/32. Tal diploma normativo aduz que prescreve em 05 (cinco) anos qualquer pretensão ressarcitória a ser exercida contra a Fazenda Pública, conforme se verifica da jurisprudência firmada neste Tribunal:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO RECEBIDO INDEVIDAMENTE. PRAZO PRESCRICIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

1 - Afastada a tese de imprescritibilidade das ações movidas pela Fazenda Pública, objetivando o ressarcimento de danos causados ao erário, decorrentes de recebimento indevido de benefício previdenciário. Entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral (RE nº 669.069/MG - Tema nº 666).

2 - Observância do prazo prescricional quinquenal previsto no decreto nº 20.910/32, diploma legal que, malgrado contemple regramento direcionado às demandas ajuizadas em face da Fazenda Pública, comporta aplicação, também, nos feitos em que a mesma figure como autora, a contento do princípio da isonomia.

3 - No caso dos autos, mesmo considerada a interrupção do prazo prescricional durante o tramitar do processo administrativo, parte das parcelas cuja cobrança se pretende, está fulminada pela prescrição.

4 - Agravo de instrumento do INSS desprovido.

(AI 0012589-43.2016.4.03.0000, 7ª Turma, Rel. Des. Fed. CARLOS DELGADO, j. 25.02.19, D.E 11.03.19).

Especificamente sobre o início do prazo prescricional, o artigo 1º do Decreto n. 20.910, de 08 de janeiro de 1932, recepcionado pela CF de 1988, dispõe que as ações contra a Fazenda Pública prescrevem, de regra, em 05 (cinco) anos, contados da data do ato ou do fato do qual se originaram os danos. A prescrição, que, em suma, é a perda da ação atribuída a um direito, inicia-se no momento em que há violação do direito, na forma do art. 189, do CC/02.

Cabe aqui estabelecer os marcos iniciais para a cobrança dos débitos, decorrentes de pagamento indevidos efetuados pela autarquia previdenciária aos segurados.

O marco que inicia a prescrição do direito ao ressarcimento ao INSS é o pagamento indevido, todavia, instaurado o procedimento administrativo de revisão e cobrança, com a devida intimação do segurado no prazo legal,haverá a suspensão de sua fluência até o encerramento deste procedimento, nos termos do artigo 4º do Decreto n.º 20.910/32, in verbis:

"Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e apurá-la.  Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar-se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do dia, mês e ano."

Anote-se que em se tratando de obrigação de trato sucessivo o direito ao ressarcimento somente alcança as parcelas pagas dentro do quinquênio que antecedeu a instauração do procedimento administrativo.

Somente com o término do processo administrativo instaurado para a apuração dos fatos e do montante devido, com observância da ampla defesa e o contraditório, ao INSS viabiliza-se a cobrança da totalidade dos valores pagos indevidamente ao segurado, não atingidos pela prescrição.

A partir de então, reinicia-se, depois da decisão final na esfera administrativa, o prazo prescricional de 5 anos (Súmula/STF n. 150) para a cobrança do valor apurado pela Administração, excluída da cobrança o que já prescrevera, antes da intimação do segurado do procedimento que levou a exigência da repetição do indébito.

No caso dos autos, o auxílio por incapacidade temporária foi concedido ao apelado no período de 20/05/2004 a 02/02/2005 (ID 89385507, fl. 138), por ter sido identificado, em perícia médica administrativa realizada em 02/07/2004 (ID 89385508, fl. 216), que o autor apresentava incapacidade laborativa, motivada pelo CID: M75 (lesões do ombro).

Ocorre que, em decorrência da Operação Providência, desencadeada pela Polícia Federal, que propôs a “reavaliação de Perícias-Médicas e os procedimentos previstos no artigo 179 do RPS” (ID 89385508, fl. 197), o apelado foi submetido à nova perícia médica, ocorrida em 19/03/2009,

De acordo como laudo médico revisional, constatou-se que “(...) inexistiu situação de incapacidade laboral em face da atividade e funções declaradas como exercida no último emprego – porteiro. O nosso exame físico não revela qualquer sinal, indicio de sinal ou situação sequelar que possa ser associadas às épocas dos indícios dos benefícios (...)” (ID 89385507, fl., 165).

Diante de tais conclusões, em 27/05/2009, o ofício nº 241/2009 foi encaminhado ao apelado, no qual o INSS relata ter identificado “irregularidade no benefício Auxílio Doença Previdenciário, (...) NB 31/504.178.374-4”, consistente “em recebimento indevido de benefício, pelo período de 20/05/2004 a 02/02/2005, visto revisão do ato médico pericial que embasou a concessão do benefício acima citado e a não comprovação da incapacidade laboral (...)”, sendo-lhe concedido o prazo de 10 (dez) dias para apresentar defesa escrita (ID 89385507, fl. 172).

Ao término do processo administrativo, foi proferido o acórdão de ID 89385508 (fls. 240/241), datado de 27/11/2012, pela 14ª Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, que decidiu pelo desprovimento do recurso do réu e definiu que o “(...) autor recebeu valor indevido, e terá de devolver aos cofres públicos (...)”.

Sendo assim, pelo Ofício de nº 769/2013 (ID 89385508, fl. 244), datada de 16/07/2013, o apelado foi comunicado acerca do referido acórdão, bem como do esgotamento da via recurso. O ofício foi recebido réu em 13/08/2013 (ID 89385508, fl. 245).

Destaca-se que, no relatório de ID 89385508 (fls. 270/271) elaborado pelo INSS, a autarquia reitera terem sido esgotadas as vias administrativas de cobrança dos valores indevidamente recebidos, informando, ainda, que não foram localizados “novos recursos protocolizados pelo segurado (...)”.

Pois bem.

De início, cumpre destacar que não merece acolhimento a alegação acerca da imprescritibilidade da presente ação, por “envolver o ressarcimento de prejuízo decorrente de fraude investigada pela Administração Pública atribuída a servidor da autarquia”.

Isto, pois, embora o INSS argumente que o médico Paulo Badih Chehin, responsável pela perícia de constatação da incapacidade laborativa do réu, tenha realizado perícia em desacordo com as normas e procedimentos do Manual de Perícias Médicas da Previdência Social (ID 89385508, fl. 255), observou-se não ter sido comprovado que o autor, de fato, não se encontrava incapaz ao trabalho na época em que lhe foi concedido o benefício por incapacidade.

Neste sentido, foram juntados aos autos cópias de prontuários médicos do réu (ID 89385508, fls. 329/332), fornecidos pelo Hospital Casa da Esperança de Santo André, que evidenciam o tratamento da mesma enfermidade no ombro direito, que deu causa à concessão do benefício por incapacidade. Ademais, referidas cópias referem-se a consultas datadas de 04/03/2005, 11/03/2005, 19/10/2010, isto é, ocorridas em data contemporânea e posterior à concessão do benefício.

Sendo assim, considerando que o Eg. Supremo Tribunal Federal ao julgar o alcance do Art. 37, § 5º, da CF, somente reconheceu a imprescritibilidade nas ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de ilícitos penais e de improbidade administrativa. (RE 669069, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno), não há que se falar, no presente caso, de imprescritibilidade da ação.

Logo, passo a análise da prescrição quinquenal.

Inicialmente, destaco trecho de v. acórdão proferido por este Eg. Tribunal, relativo à suspensão do prazo prescricional pela tramitação do processo administrativo:

“A prescrição, que, em suma, é a perda da ação atribuída a um direito, se inicia no momento em que há violação do direito, na forma do art. 189, do CC/02.

No caso a violação do direito que enseja o ressarcimento é o pagamento indevido, deste inicia-se a prescrição para a pretensão de restituição.

Todavia, na forma do art. 4º, do Decreto 20910/32, a prescrição não corre no curso do processo administrativo, o que significa que, considerando que as causas de impedimento ou suspensão da prescrição são as mesmas, se o prazo da prescrição ainda não começou o tramite do processo administrativo obsta seu início e, de outro lado, se o prazo de prescrição já começou a correr, a existência do processo administrativo suspende o prazo, que volta a correr de onde parou ao término do processo administrativo.

Justifica-se a suspensão da prescrição pela situação em que se encontra a parte credora, impedida de agir.

Nessa linha, de se citar o princípio da actio nata segundo o qual somente se pode falar em fluência do prazo prescricional se houver uma ação a ser exercida em razão da violação do direto.

Diversa é a interrupção da prescrição em que o prazo volta a correr por inteiro após o término da causa que lhe deu ensejo e somente pode haver interrupção da prescrição uma única vez, na forma do art. 8 do Decreto 20910/32 e 202 do CC/02, a fim de se evitar a eternização das lides. (Sobre o tema, precedente do TRF4, AC 5000111-21.2018.4.04.7209).

Assim, o art. 4º, do Decreto 20910/32 não encerra caso de interrupção da prescrição, por não constar das hipóteses do art. 202 do CC. Não obstante, encerra caso de suspensão do prazo prescricional (art.4 dec 20910/32 c.c. art. 3º, do Decreto 4597/42, ou seja, o processo administrativo suspende a prescrição e não a interrompe. Sobre o tema, já se pronunciou esta Eg. Corte na AC 0016842-78.2014.4.03.6100, j. 05.12.18, Relator Des. Fed. Baptista Pereira e o Eg. TRF/4ª na AC 5001352-53.2015.4.04.7009/PR, Rel. Des. Fed. Marga Inge Barth Tessler, j. 05.04.16.

Com efeito, com o término do processo administrativo instaurado para a apuração dos fatos e o montante devido, com observância da ampla defesa e o contraditório, ao INSS viabiliza-se a cobrança da totalidade dos valores pagos indevidamente ao segurado.”

(TRF 3ª Região, 9ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0002210-26.2015.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 26/05/2021, Intimação via sistema DATA: 02/06/2021)

Desta forma, considerando que o benefício (NB 504.178.374-4) foi recebido no período de 20/05/2004 a 02/02/2005 (ID 89385507, fl. 138), que processo administrativo tramitou no intervalo de 27/05/2009 a 16/07/2013, e que, por fim, a presente ação foi ajuizada em 13/01/2015, observou-se a ocorrência da prescrição quinquenal das parcelas cobradas pela autarquia.

Isto, pois, da contagem retroativa do prazo quinquenal a partir da data do ajuizamento da ação (13/01/2015), até o término do procedimento administrativo (16/07/2013), chega-se a 01 ano e 05 meses. Retomada a contagem a partir do início do processo administrativo (27/05/2009) - haja vista que durante sua tramitação o prazo permaneceu suspenso –, até a data da última parcela cobrada pelo INSS (02/02/2005), vê-se que se passaram 4 anos e 3 meses. Logo, excedido o prazo quinquenal.

Neste sentido, destaco precedentes desta C. 7ª Turma:

“PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA.

1. Suspensão do curso do prazo prescricional previsto no art. 103, parágrafo único, da Lei 8.213/1991, durante a tramitação do procedimento administrativo, volta a correr pelo saldo remanescente após a ciência da decisão final (art. 4º do Decreto n.º 20.910/32 e Súmula 74 da TNU).

2. Julgado exequendo estabeleceu que “a correção monetária dos valores em atraso deverá ser calculada conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal até a promulgação da Lei n.º 11.960/09, a partir de quanto será apurada, conforme julgamento proferido pelo C. STF, sob a sistemática da repercussão geral (Tema nº 810 e RE nº 670.947/SE), pelos índices de variação do IPCA-E, tendo em vista os efeitos ex tunc do mencionado pronunciamento”.

3. Agravo de instrumento parcialmente provido.”

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5008002-43.2023.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JEAN MARCOS FERREIRA, julgado em 02/05/2024, DJEN DATA: 06/05/2024)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL NA PENDÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 4º, DO DEC. 20.910/32. APLICABILIDADE. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RECURSO DA PARTE AUTORA PROVIDO.

1 - Pela dicção do art. 1.022, I, II e III do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são o recurso próprio para esclarecer obscuridade, contradição, omissão de ponto que o magistrado ou o Tribunal deveria se manifestar, ou ainda para sanar erro material constante do julgado.

2 - O aresto recorrido padece, com efeito, de omissão, na medida em que não se pronunciou acerca da suspensão do prazo prescricional, na pendência de procedimento administrativo, o que se passa a fazer nesta oportunidade.

3 - Consoante inteligência do art. 4º, do Dec. 20.910/32, a prescrição não correrá, em favor da Fazenda Pública, enquanto não decidida definitivamente a situação de incerteza jurídica na seara administrativa.

4 - In casu, o autor promoveu ação visando o restabelecimento de aposentadoria por invalidez, concedida em 18.05.2009 e cessada em 01.06.2011, em 03.09.2015.

5 - A referida cessação se deu em virtude de revisão administrativa que identificou que o requerente não mantinha a qualidade de segurado no instante da DII, de modo que indevida a concessão da aposentadoria acima mencionada, bem como do auxílio-doença que a precedeu.

6 - Notificado do cancelamento, o demandante interpôs recurso administrativo, em 27.07.2011, ao qual foi negado provimento pela 14ª Junta de Recursos do CRPS. Interposto novo recurso contra esta última decisão, a 2ª Câmara de Julgamento do CRPS também negou-lhe provimento, em 04.04.2013.

7 - Portanto, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91, não restou implementado entre a data da decisão administrativa definitiva (04.04.2013) e a propositura da ação judicial (03.09.2015).

8 - Embargos de declaração da parte autora providos.

(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0007897-13.2015.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal CARLOS EDUARDO DELGADO, julgado em 27/04/2022, Intimação via sistema DATA: 06/05/2022)

Desta feita, deve ser mantida a r. sentença que declarou prescritas as parcelas relativas aos valores recebidos pelo réu no período de 20/05/2004 a 02/02/2005.

VERBA HONORÁRIA RECURSAL

O art. 85, parágrafo 11, do CPC/2015, dispõe acerca da majoração de ofício da verba honorária, destacando a sua pertinência quando o recurso tenha exigido ao advogado da parte contrária trabalho adicional, observados os limites estabelecidos em lei e ficando sua exigibilidade condicionada ao quanto decidido por ocasião do julgamento do Tema n.º 1059/STJ, o que será examinado oportunamente pelo Juízo a quo.

Desta feita, configurada a hipótese prevista em lei, majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) do valor arbitrado na sentença de primeiro grau.

Ante o exposto, nego provimento ao apelo do INSS, condenando-o ao pagamento dos honorários recursais.