PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E TEMPORÁRIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS, e negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, previstos nos artigos 42 e 59/63 da Lei n. 8.213/91.

O INSS interpôs agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a antecipação da tutela. Este Tribunal converteu o agravo de instrumento em agravo retido (fls. 134/138).

A sentença prolatada em 28.09.2011 julgou procedente o pedido, para condenar o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença a partir da data da cessação administrativa (05.08.2008 - fls. 46). Determinou o pagamento das prestações em atraso com correção monetária calculada na forma prevista no Provimento COGE 95/09 e nos termos do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observando-se a Súmula n. 8 do TRF3. Os juros de mora são devidos desde a citação, à taxa de um por cento ao mês. Condenou, também, o INSS ao pagamento de honorários de advogado, fixados em dez por cento do valor da causa corrigidos monetariamente. Foi determinada a remessa oficial.

Apela a parte autora requerendo preliminarmente a nulidade da sentença, ante a ocorrência do cerceamento de defesa. Afirma que embora tenha solicitado esclarecimentos ao perito ou a produção de nova perícia, o magistrado a "quo" desconsiderou a dilação probatória. No mérito, aduz que faz jus à aposentadoria por invalidez, pugnando subsidiariamente pela manutenção do auxílio doença enquanto estiver total e temporariamente incapacitado para sua atividade habitual ou para o trabalho, ou enquanto estiver em processo de reabilitação profissional.

Apela a autarquia alegando para tanto que a manutenção do benefício deve ser feita mediante a realização de perícia médico administrativa. Quanto aos juros e correção monetária, pede a aplicação do artigo 1º-F da Lei n. 9494/97 com a redação dada pela Lei n. 11.960/2009.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da remessa necessária e dos recursos de apelação.

Não conheço do agravo retido interposto pelo INSS, nos termos do artigo 523, § 1º, do CPC/73, vigente à época da interposição.

A questão preliminar arguida pela parte autora se confunde com o mérito, e com ele será apreciado.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A cópia da CPTS de fls. 26/29 indica a existência de vínculo empregatício no período de 03.07.1995 a 02.04.2003, estando demonstrado o preenchimento dos requisitos de qualidade de segurado (art. 15, inciso II da Lei 8213/91) e carência no momento do pedido administrativo ocorrido em 16.06.2003. Ressalte-se que de fato o benefício de auxílio doença, que foi concedido administrativamente no período de 16.06.2003 a 05.08.2008, e discute-se neste feito, ajuizado em 24.09.2008, o seu restabelecimento.

No que concerne à incapacidade laboral, o laudo médico pericial elaborado em 17.09.2010 - fls. 243/247 informa que a parte autora, com 42 anos de idade no momento da perícia, é portador de tendinite de ombro direito, epicondilite de cotovelo direito, condromalácea de patela e tendinite patelar de joelho direito, condição que incapacita o autor para a atividade de prensista.

Pois bem, em que pese a falta de assertividade do laudo médico pericial, depreende-se dele, e da documentação médica acostada aos autos (fls. 54/128), que o autor é portador de moléstias ortopédicas degenerativas, e que no momento da perícia apresentava incapacidade para o trabalho, fazendo-se necessária a concessão de benefício por incapacidade.

Todavia, não há evidencias de que a incapacidade fosse total e permanente. De fato, nem mesmo os documentos médicos carreados pelo autor informam a existência de lesões de caráter permanente, como também não relatam o esgotamento de vias de tratamento.

Não se pode olvidar que a perícia médico administrativa apontou a inexistência de incapacidade para o trabalho.

Desta forma, não havendo consenso quanto ao tipo de incapacidade que acomete a parte autora, e considerando ainda que este contava com 42 anos de idade no momento da perícia, estando, portanto, inserido em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, não se pode presumir que estivesse incapacitado para o trabalho de forma total e permanente, razão pela qual incabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Por fim, ante a falta de comprovação da presença de lesões de caráter permanente no momento da perícia, inviável a submissão do autor a processo de reabilitação, que só seria praticável se seu quadro clínico estivesse estabilizado.

Quanto ao período de manutenção do benefício, como já decidido às fls. 385/385v, não cabe ao Judiciário impedir a realização das perícias administrativas periódicas nos indivíduos que gozam de benefícios por incapacidade, pois a inspeção é dever e prerrogativa legal do INSS. O art. 101 da Lei de Benefícios determina que o segurado em gozo de auxílio-doença deve se submeter periodicamente a exame médico a cargo da Previdência, não se tratando de benefício de caráter permanente.

Para o cálculo dos juros de mora, aplicam-se os critérios estabelecidos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta de liquidação. Quanto à correção monetária, acompanho o entendimento firmado pela Sétima Turma no sentido da aplicação do Manual de Cálculos, naquilo que não conflitar como o disposto na Lei nº 11.960/2009, aplicável às condenações impostas à Fazenda Pública a partir de 29 de junho de 2009.

Diante do exposto, não conheço do agravo retido, nego provimento à apelação da parte autora, e dou parcial provimento à remessa necessária e à apelação do INSS.

É o voto.