PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AMPARO ASSISTENCIAL. ART. 203, V, CF/88. LEI N. 8. 742/93 E 12. 435. BENEFÍCIO CONCEDIDO ADMINISTRATIVAMENTE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS, para julgar extinto o processo, sem exame resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil/73 (artigo 485, VI, do NCPC), bem como, dar por prejudicada a apelação da parte autora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Cuida-se de apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora contra sentença que julgou procedente o pedido de concessão do benefício assistencial de amparo social, no valor de um salário mínimo, a partir da citação (16/7/2010).

Exora a parte autora o pagamento dos atrasados a partir do requerimento administrativo do auxílio-doença, (26/3/2008), a despeito de se tratar de benefício diverso, considerado o erro na comunicação da decisão e a necessidade da autarquia verificar o direito que melhor atenda às expectativas dos cidadãos.

O INSS, em contrapartida, pugna pela extinção da ação, sem resolução de mérito, por falta de interesse de agir. Alega que não pode ser punido pela conduta omissa do autor, que ajuizou esta ação desnecessariamente. Aduz que ao autor não é dado falar que desconhecia a operacionalização do sistema, porquanto já havia formulado outros requerimentos administrativos. Requer, ainda, em observância ao princípio da causalidade, a inversão dos ônus da sucumbência.

As partes apresentaram contrarrazões.

O DD. Órgão do Ministério Público Federal sugere o provimento do recurso de apelação interposto pelo INSS, para extinguir o feito sem resolução de mérito por ausência de interesse de agir.

O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias: Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.

Malgrado a concessão administrativa do benefício, pretende a parte autora o pagamento dos atrasados a partir do requerimento administrativo do auxílio-doença, (26/3/2008), a pretexto de erro na comunicação da decisão.

De fato, houve uma falha administrativa por ocasião da comunicação do indeferimento do pedido de auxílio-doença, porquanto restou anotado que este se deu pela falta de comprovação do requisito da incapacidade, o que segundo o autor o fez presumir que o benefício assistencial não lhe seria concedido pelo motivo adrede mencionado, razão pela qual pugna pelo pagamento dos atrasados desde aquele requerimento administrativo, porquanto é dever da autarquia orientar o segurado sobre o melhor benefício a que faz jus.

Dispõe os artigos 621 e 627 da Instrução Normativa nº 45/2010:

Com efeito, é dever do servidor da agência da Previdência Social instruir os cidadãos sobre seus direitos, e a documentação necessária à formulação do seu pedido. Contudo, a escolha de qual contingência se pretende assegurar fica a cargo do segurado/beneficiário.

Os diversos benefícios previstos no Regime Geral de Previdência (RGPS) possuem características distintas para a sua concessão, requisitos específicos, que devem ser provados à evidência. Não basta a simples subsunção dos fatos afirmados pelo segurado à norma de regência da matéria.

Assim, se por um lado entende-se que a Autarquia Previdenciária está vinculada à concessão do melhor benefício ao segurado, por outro, não é obrigação da autarquia perquirir sobre outras contingências não levadas ao seu conhecimento, a fim de esgotar todas as possibilidades.

Diferente do que ocorre no Judiciário, não há na administração liberdade nos atos decisórios. A administração só pode agir quando houver expressa autorização legal e seus atos devem ser motivados.

O motivo, segundo Marinela, "representa as razões que justificam a edição do ato. É a situação de fato e de direito que gera a vontade do agente quando da prática do ato administrativo. Pode ser dividido em: pressuposto de fato, enquanto conjunto de circunstâncias fáticas que levam à prática do ato, e pressuposto de direito que é a norma do ordenamento jurídico e que vem a justificar a prática do ato. [...] Para a legalidade do motivo e, por conseqüência, validade do ato administrativo é preciso que ele obedeça a algumas exigências. Primeiro, exige-se a materialidade do ato, isto é, o motivo em função do qual foi praticado o ato deve ser verdadeiro e compatível com a realidade fática apresentada pelo administrador." ( MARINELA, F. Direito Administrativo. Vol I. 3. ed. Salvador: Jus Podivm. 2007, p. 208-209)

Dessa forma, a atuação do servidor autárquico encontra limite na lei, nos fatos narrados e elementos existentes, não há espaço para interpretações e impressões pessoais.

Dito isso, não obstante a lei autorize a flexibilização na investigação do direito material, deve-se perquirir se os elementos apresentados assim o permitem.

No caso, o segurado formulou requerimento de auxílio-doença, benefício que tem cobertura da previdenciária social e depende de contribuições e da comprovação dos requisitos cumulativos: qualidade de segurado, carência de doze contribuições mensais, incapacidade temporária, e a demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social.

Já o benefício assistencial é financiado pela assistência social, que independe de custeio, porém exige a comprovação dos requisitos cumulativos: deficiência ou idade e necessidade.

Embora ambos tratem de incapacidade, possuem natureza distinta e peculiaridades próprias, que exigem investigação de elementos únicos e dissociados.

Destarte, a formulação do requerimento administrativo de auxílio-doença, não supre a necessidade, para legitimar o interesse de agir, de pedido específico do benefício assistencial.

Não serve de justificativa o erro na comunicação, até porque no requerimento administrativo anterior de pensão por morte teve sua invalidez reconhecida, sendo o pedido negado por ser esta posterior ao óbito.

Diante de conclusões tão díspares, não havia impedimento ao autor, por se tratar de pedido diverso, levar sua pretensão primeiramente à esfera administrativa, com toda a controvérsia que envolvia a questão e, após, se necessário fosse, buscaria as vias judiciais.

O pedido apresentado diretamente ao Poder Judiciário resulta na substituição de atividade administrativa conferida precipuamente ao Instituto Nacional do Seguro Social, sem que a Autarquia ao menos tenha ciência da pretensão do autor. Entendimento há muito adotado no âmbito desta Nona Turma e, atualmente, sufragado por decisão do e. STJ no RE n. 631.240, julgado em 3/9/2014, sob o regime de repercussão geral.

Desnecessária a movimentação de todo aparato judicial, para resolução de questão em que não há conflito, como no caso.

A autarquia assim que provocada, não apresentou resistência à pretensão. E na medida em que formulado o requerimento administrativo, foi-lhe concedido o benefício, com termo inicial a partir de então (21/12/2010)

Como corolário, não há cogitar em prestações atrasadas, a prestação é devida no momento em que exercitado o direito, e considerada a inexistência de resistência por parte da Autarquia Previdenciária, correto o termo inicial fixado pela autarquia.

Por fim, há de se ressaltar a aplicação do princípio da causalidade em nosso sistema processual, segundo o qual, não havendo parte vencida, responde pelas despesas e honorários advocatícios aquele que deu causa ao processo.

Invertida a sucumbência, condeno a parte autora a pagar custas processuais e honorários de advogado, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 4º, III, do Novo CPC.

Ademais, considerando que as apelações foram interpostas na vigência do CPC/1973, não incide ao presente caso a regra de seu artigo 85, §§ 1º e 11, que determina a majoração dos honorários de advogado em instância recursal.

Em relação à parte autora, fica suspensa a exigibilidade, segundo a regra do artigo 98, § 3º, do mesmo código, por ser beneficiária da justiça gratuita.

Ante o exposto, dou provimento à apelação do INSS, para julgar extinto o processo, sem exame resolução de mérito, com fulcro no artigo 267, VI, do Código de Processo Civil/73 (artigo 485, VI, do NCPC), bem como, dou por prejudicada a apelação da parte autora.

Intimem-se.

Dê-se ciência desta decisão ao DD. Órgão do Ministério Público Federal.