CASO EM EXAME. TRF3. 5143503-71.2025.4.03.9999

7ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5143503-71.2025.4.03.9999

RELATOR: Gab. 25 - DES. FED. JEAN MARCOS

APELANTE: ANA MARIA NOGUEIRA DE REZENDE

Advogados do(a) APELANTE: CARLOS EDUARDO SILVA GIMENEZ - SP272040-A, DANIELLE CRISTINE ZAGO DUAILIBI - MS8652-A, RICARDO MIGUEL DUAILIBI - MS9265-A

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

OUTROS PARTICIPANTES:

R E L A T Ó R I O

V O T O

O Desembargador Federal Jean Marcos (Relator):

A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura à incapacidade laboral.

Dispõe a Lei Federal nº 8.213/91, de 24-07-1991:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, /às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão".

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão".

Conforme se pode ver, a Lei de Benefícios estabelece que o benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência.

Por sua vez, o auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária) é direito do segurado que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze) contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.

Não se exige carência "nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado", conforme artigo 26, inciso II, da Lei de Benefícios.

Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas taxativamente no art. 151 da Lei.

É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão ou agravamento da moléstia.

A lei determina que para o implemento dos benefícios em tela, é de rigor a existência do atributo de segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

"Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:

II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;

(...)

VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.

§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.

§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos".

Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro) meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.

O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº 8.213/91.

Em se tratando de benefícios por incapacidade, a comprovação do fato se faz por meio de prova pericial, salvo se desnecessária em vista de outras provas produzidas (CPC, art. 464).

Ainda quanto às provas, é oportuno ressaltar que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na medida em que, a teor do art. 479 do CPC: "O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito".

Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate, depende da existência de elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do experto. 

À vista do exposto, examina-se o caso concreto.

Quanto à incapacidade, o perito judicial, em exame médico realizado em 24/10//2023, assim consignou (ID 336401891):

"8. ESTUDO ANALÍTICO

A Requerente apresenta um quadro múltiplo e variado, com diversas doenças de diferentes naturezas.

Apresenta lesões degenerativas importantes em todos os segmentos da coluna vertebral. As osteoartroses e alterações discais fazem parte do processo natural de envelhecimento humano e acontecem a todos, sedentários ou não, entretanto provocam dor e limitações funcionais.

No quadro em estudo, as lesões identificadas, em seus exames de imagem e nas declarações de seus médicos assistentes, são mais graves do que o esperado para sua idade e história laboral. Embora tenha começado a trabalhar cedo, aos 14 anos, ela nunca exerceu trabalhos braçais que demandassem tarefas de esforço. Além disso, conta 55 anos, idade perfeitamente produtiva. Ocorre que ela deve ser portadora de fatores constitucionais que favorecem as alterações apresentadas.

Doença Mista do Tecido Conjuntivo é um termo usado para determinar uma condição autoimune rara que apresenta algumas características de Lúpus Eritematoso Sistêmico, Esclerose Sistêmica, Polimiosite, Dermatomiosite e outras. É uma doença de difícil diagnóstico, porque apresenta sinais e sintomas de diferentes doenças superpostas. É uma patologia de causa desconhecida, entretanto é classificada como autoimune, característica confirmada por exames laboratoriais (FAN positivo núcleo reagente).

A doença agride as fibras musculares, provocando dor e fraqueza muscular, uma das queixas mais comuns entre os portadores da doença, mas pode se manifestar em qualquer outra estrutura como articulações, pele, pulmões, coração, rins e até no sistema nervoso central.

No presente caso, a paciente referiu muitas queixas em várias estruturas corporais. Suas queixas são absolutamente pertinentes, considerando a doença apresentada.

O tratamento é paliativo e dirigido aos sintomas referidos. Corticoides e imunossupressores são usados na maioria dos casos.

A doença é irreversível e incapacitante, embora eventualmente,apresente um caráter ondulatório, com alternância entre períodos de melhora clínica, com outros de exacerbação de sintomas e sinais.

A Fibromialgia não possui um método de diagnóstico direto, portanto há a necessidade de se diagnosticar tal síndrome por exclusão, ou seja, o médico necessitará fazer vários exames de imagem e de laboratório para excluir a possibilidade de os sintomas serem provocados por algum outro acometimento. Considerando o diagnóstico de Doença Mista do Tecido Conjuntivo já estabelecido, nos parece que Fibromialgia associada ao quadro seria uma possibilidade remota.

A Autora apresentou Distúrbios Visuais bilaterais significativos. Ela atribui tais transtornos à deposição de Cloroquina nas córneas.

A Cloroquina é um medicamento eficaz no tratamento de algumas doenças autoimunes, em especial no Lúpus Eritematoso Sistêmico.

Como qualquer medicamento, a Cloroquina pode apresentar efeitos colaterais. Nos olhos, quando acontece, a alteração mais frequente é na retina. Entretanto pode acontecer também na córnea, embora bem mais raramente.

Seu oftalmologista identificou sua doença como Distrofia de Fuchs, condição genética e hereditária que se manifesta na idade adulta.

Tal patologia se caracteriza pelo acúmulo de líquidos na córnea causando sua opacificação. O tratamento conservador para retirada desses acúmulos é com medicações tópicas como colírios e pomadas. Nos casos mais avançados, está indicado o transplante de córnea.

A Requerente foi submetida a transplantes exitosos em janeiro 2017 e dezembro 2017. Esta patologia foi solucionada.

Nos documentos médicos apresentados, encontramos referências a lesões inflamatórias como Bursites e Tendinites no ombro esquerdo, punho esquerdo, mão esquerda e no quadril direito. As lesões inflamatórias nessas estruturas, geralmente são provocadas pelo uso excessivo das articulações afetadas. No presente caso, a história laboral da Autora não sugere tarefas de esforço em suas atividades laborais, entretanto as lesões existem e provocam dor limitação funcional.

O tratamento com medicação e fisioterapia traz melhoras significativas a esses transtornos. Tais alterações foram apontadas por exames de imagem realizados em 2010/2011. Com os anti-inflamatórios e analgésicos de que faz uso atualmente, bem como pelo fato de não estar trabalhando desde 2016, essas lesões devem estar estabilizadas, tanto que a Requerente nem mencionou sintomas relativos a elas.

Diante de tantas e tão graves doenças, é natural que a Requerente desenvolvesse Depressão. Está em tratamento regular com psiquiatra, o qual informa em atestado médico de 23/11/2022, que não observou melhora significativa do quadro, apesar do tratamento realizado.

(...)

Há necessidade de acompanhamento de terceiros.

Quanto aos aspectos analisados, a Requerente é, definitivamente, inapta para o trabalho.

As perdas funcionais e da capacidade laboral são totais e permanentes.

As doenças tiveram início em data remota, mas passaram a apresentar sintomas entre 2002 e 2004.

A incapacidade laboral teve início a partir de 2016.".

Laudo Complementar (ID 336401910):

"RESPOSTA AOS QUESITOS

O quadro clínico da parte autora, com base nos exames e relatórios acostados aos autos (os que compõe a inicial, datados 11/2007 fls. 13 a 45) bem como os de fls. 221 a 273 datados 10/2009) pode considerar que a incapacidade persiste desde 15/11/2008 mesmo que de forma provisória e parcial?

Resposta: Não. Na verdade, os primeiros sintomas e, consequentemente, limitações tiveram início antes de 2004, conforme informações da Autora (item 5 do Laudo Pericial). Os primeiros documentos médicos e dispensas do trabalho (limitações parciais e provisórias) datam 08/2005 (item 7 do Laudo Pericial).

CONCLUSÃO

A Requerente é portadora de uma doença autoimune, grave, rara, crônica, irreversível e limitante, que apresentou sintomas antes de 2004. O progresso da doença determinou incapacidade a partir de 2016. Todas essas informações estão explicadas no Laudo Pericial. Basta ler"

Esclarecimentos periciais (ID 336401995):

"3) Poderia o Sr. perito descrever a lógica do raciocínio clínico adotado para chegar à conclusão pericial, esclarecendo as razões pelas quais entende que a incapacidade total e permanente coincide com a data da concessão administrativa do auxílio-doença, que é destinado à incapacidade temporária?

Resposta: O enunciado dessa pergunta é equivocado. Não baseamos o estabelecimento da DII em 2016, tendo como base a data de concessão do benefício previdenciário e sim no fato de que a Requerente já não conseguia enxergar e recebera indicação de submeter-se a transplantes de córnea. Indicação de transplantes, quaisquer que sejam, são fatos médicos importantes. Provavelmente a concessão de benefício tenha ocorrido pela mesma razão. Outrossim, não temos o costume de expressar conclusões simplistas, visto que cursamos uma longa faculdade, além de fazer residências e cursos de pós-graduação. Entretanto, o Sr. Procurador comete uma contradição ao afirmar que ninguém pode prever o futuro, entretanto aceita como válido o fato de o INSS determinar o estabelecimento de datas para que os periciados fiquem curados. No caso em estudo, a Requerente está doente há mais de uma década e vem piorando desde então, apesar de todos os tratamentos realizados. Ela é portadora de uma doença autoimune rara e complexa, conforme comentado no item 8 desse Laudo e sabemos que doenças autoimunes são incuráveis. Apesar de médicos não terem o dom de prever o futuro, têm conhecimentos técnicos e experiência profissional para estabelecerem prognósticos, que aliás, no presente caso se confirmou, visto que na data da perícia, em outubro/2023, ela continuava doente.

4) Quais são os documentos médicos que demonstram o caráter irreversível da incapacidade?

Resposta: Não é um documento único que demonstra o caráter irreversível da incapacidade. É a literatura médica sobre a doença, que, inclusive está demonstrada em vários (quase todos) documentos médicos transcritos no item 7 do Laudo Pericial.

(...)

5.1) Em tendo havido agravamento, qual a data em que ocorreu? Resposta: A doença é crônica e irreversível. Portanto, como tal, sua progressão é lenta e constante, embora com características ondulatórias, sujeita a períodos de agudização alternado com outros de acalmia, nunca de remissão. Ao longo dos anos, ela vem apresentando esses ciclos, até porque apresenta, outras doenças, além da doença de base."

O perito concluiu pela incapacidade total e permanente, com necessidade da ajuda de terceiros.

O exame pericial revelou a vulnerabilidade tamanha da parte ao atestar da necessidade de apoio de terceiros para as atividades diárias.

A lei determina o implemento do adicional de 25% no benefício em tela é de rigor quando há real necessidade de assistência permanente ao segurado incapaz, nos termos do art. 45 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:

"Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).

Parágrafo único. O acréscimo de que trata este artigo:

a) será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal;

b) será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado;

c) cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporável ao valor da pensão."

O adicional de 25%, desde que comprovado em perícia médica, deverá ser pago tão logo o benefício previdenciário seja implementado ou, a partir do requerimento administrativo, quando comprovada a condição superveniente que impõe o auxílio (STJ, 6ª Turma, REsp 897.824/RS, j, 20/09/2011, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR).

Vige no sistema recursal o princípio da proibição da reformatio in pejus, que embora não tenha previsão expressa na legislação processual civil, não há dúvidas quanto à sua adoção pelo nosso ordenamento jurídico. 

Há casos em que a atuação do tribunal ad quem não se limita à matéria devolvida por meio de recurso, aplicando-se o chamado efeito translativo a matérias cognoscíveis de ofício: "A reformatio in pejus é excepcionalmente admitida na aplicação do efeito translativo dos recursos, por meio do qual se admite que o tribunal conheça originariamente matéria conhecível de ofício. Nesse caso vale o princípio inquisitivo, de forma que a atuação do tribunal não se limitará à matéria porventura devolvida ao tribunal" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de direito processual civil - Volume único. 9ª ed. - Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p. 1597/1598).

É o caso dos autos, muito embora a autarquia não tenha recorrido, excepcionalmente, deve ser aplicado o princípio translativo, nos termos da jurisprudência do STJ: 

"PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANUTENÇÃO DA QUALIDADE DE SEGURADO. ACRÉSCIMO DE 25% SOBRE O VALOR DO BENEFÍCIO. LAUDO QUE ATESTA A NECESSIDADE DE ASSISTENCIA PERMANENTE DE TERCEIRO. CONCESSÃO DEVIDA. 1. O C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial interposto pelo INSS, determinou o retorno dos autos a esta Corte para que fosse proferido novo julgamento dos embargos declaratórios, para suprir omissão relativa a perda da qualidade de segurado da parte autora e quanto à alegação de que a concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), previsto no art. 45 da Lei n. 8.213/91, não requerido pela parte autora, configura julgamento ultra petita, além de violar o princípio que veda a reformatio in pejus. 2. Com efeito, no caso dos autos, a prova técnica e a prova oral indicam que a incapacidade da parte autora remonta à época em que ela ainda ostentava a qualidade de segurado, o que lhe garante o direito ao benefício por incapacidade, já que não deixou de trabalhar voluntariamente, mas sim em razão de doença incapacitante. No mais, trata-se de trabalhadora rural que, conforme apurou-se nos autos, sempre desenvolveu atividades rurícolas, mesmo nos períodos em que não tinha vínculo formal de trabalho, e somente deixou o labor por incapacidade. 3. No que toca à concessão do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) ao benefício de aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei n. 8.231/91, como já consignado no voto do agravo regimental de f. 448/450, verificada a presença dos requisitos legalmente exigidos, tal como na hipótese destes autos, o valor da aposentadoria por invalidez do segurado será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Trata-se, pois, de cumprimento de determinação legal, que independe de pedido expresso. 4. O adicional em tela é devido na aposentadoria por invalidez, quando constatada a necessidade de assistência permanente de terceiros, vez que tal acréscimo decorre apenas do grau de incapacidade da parte autora, que demanda exame pericial para apuração. Logo, não ocorre julgamento ultra petita, nem reformatio in pejus na determinação, de ofício, ao pagamento da aposentadoria com o mencionado acréscimo. 5. Acerca do tema, cito as decisões monocráticas proferidas pelos Exmos. Ministros do Superior Tribunal do Justiça Sérgio Kukina e Herman Benjamin nos AREsp 833551 (DJe 16/06/2016) e REsp 1608753 (DJe 1º/08/2016). 6. Embargos de declaração parcialmente providos. (APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1384954. SIGLA_CLASSE: ApelRemNec 0000959-68.1999.4.03.6116. PROCESSO_ANTIGO: 199961160009592. PROCESSO_ANTIGO_FORMATADO: 1999.61.16.000959-2, JUIZ CONVOCADO RODRIGO ZACHARIAS, TRF3 - NONA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2017).

Logo, tal implemento não se caracteriza como julgamento extra petita ou viola o princípio do não prejuízo porque a lei determina o implemento do adicional se constatada em perícia a necessidade de assistência de terceiros, como é o caso. Assim, ante a aplicação do efeito translativo dos recursos, de ofício, determino o pagamento do adicional de 25%, entendido como "auxílio-acompanhante", nos termos dos artigos 45, da Lei de Benefícios

Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.

Assim, é devido o benefício de aposentadoria por invalidez com o adicional de 25%, porque há prova da incapacidade total e multiprofissional em que a segurada necessita da ajuda de terceiros, nos termos dos artigos 42 e 45, da Lei Federal nº. 8.213/91.

A questão da exclusão dos períodos de trabalho registrado foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça em regime de repetitividade, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. TEMA REPETITIVO 1.013/STJ. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA. DEMORA NA IMPLEMENTAÇÃO DO BENEFÍCIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA PELO SEGURADO. NECESSIDADE DE SUBSISTÊNCIA DO SEGURADO. FUNÇÃO SUBSTITUTIVA DA RENDA NÃO CONSUBSTANCIADA. POSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO CONJUNTO DA RENDA DO TRABALHO E DAS PARCELAS RETROATIVAS DO BENEFÍCIO ATÉ A EFETIVA IMPLANTAÇÃO. TESE REPETITIVA FIXADA. IDENTIFICAÇÃO E DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 

1. O tema repetitivo ora controvertido consiste em definir a "possibilidade de recebimento de benefício, por incapacidade, do Regime Geral de Previdência Social, de caráter substitutivo da renda (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez), concedido judicialmente em período de abrangência concomitante àquele em que o segurado estava trabalhando e aguardava o deferimento do benefício".

2. Os fatos constatados no presente Recurso Especial consistem cronologicamente em: a) o segurado teve indeferido benefício por incapacidade (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez) na via administrativa; b) para prover seu sustento, trabalhou após o indeferimento e entrou com ação judicial para a concessão de benefício por incapacidade; c) a ação foi julgada procedente para conceder o benefício desde o requerimento administrativo, o que acabou por abranger o período de tempo em que o segurado trabalhou; e d) o debate, travado ainda na fase ordinária, consiste no entendimento do INSS de que o benefício por incapacidade concedido judicialmente não pode ser pago no período em que o segurado estava trabalhando, ante seu caráter substitutivo da renda e à luz dos arts. 42, 46 e 59 da Lei 8.213/1991.

3. A presente controvérsia e, consequentemente, a tese repetitiva que for fixada não abrangem as seguintes hipóteses: 

3.1. O segurado está recebendo regularmente benefício por incapacidade e passa a exercer atividade remunerada incompatível com sua incapacidade, em que não há o caráter da necessidade de sobrevivência como elemento que justifique a cumulação, e a função substitutiva da renda do segurado é implementada de forma eficaz. Outro aspecto que pode ser analisado sob perspectiva diferente é o relativo à boa-fé do segurado. Há jurisprudência das duas Turmas da Primeira Seção que analisa essa hipótese, tendo prevalecido a compreensão de que há incompatibilidade no recebimento conjunto das verbas. A exemplo: AgInt no REsp 1.597.369/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 13.4.2018; REsp 1.454.163/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 18.12.2015; e REsp 1.554.318/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2.9.2016.

3.2. O INSS alega o fato impeditivo do direito (o exercício de trabalho pelo segurado) somente na fase de cumprimento da sentença, pois há elementos de natureza processual prejudiciais à presente tese a serem considerados, notadamente a aplicabilidade da tese repetitiva fixada no REsp 1.253.513/AL (Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, DJe de 20.8.2012).

RESOLUÇÃO DA TESE CONTROVERTIDA 

4. Alguns benefícios previdenciários possuem a função substitutiva da renda auferida pelo segurado em decorrência do seu trabalho, como mencionado nos arts. 2º, VI, e 33 da Lei 8.213/1991. Em algumas hipóteses, a substitutividade é abrandada, como no caso de ser possível a volta ao trabalho após a aposentadoria por tempo de contribuição (art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Em outras, a substitutividade resulta na incompatibilidade entre as duas situações (benefício e atividade remunerada), como ocorre com os benefícios auxílio-doença por incapacidade e aposentadoria por invalidez.

5. Desses casos de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, é pressuposto que a incapacidade total para o trabalho seja temporária ou definitiva, respectivamente.

6. Como consequência, o Regime Geral de Previdência Social arca com os citados benefícios por incapacidade para consubstanciar a função substitutiva da renda, de forma que o segurado que não pode trabalhar proveja seu sustento.

7. A cobertura previdenciária, suportada pelo regime contributivo solidário, é o provimento do sustento do segurado enquanto estiver incapaz para o trabalho.

8. É decorrência lógica da natureza dos benefícios por incapacidade, substitutivos da renda, que a volta ao trabalho seja, em regra, causa automática de cessação desses benefícios, como se infere do requisito da incapacidade total previsto nos arts. 42 e 59 da Lei 8.213/1991, com ressalva ao auxílio-doença.

9. No caso de aposentadoria por invalidez, o art. 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social (LBPS) estabelece como requisito a incapacidade "para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência", e, assim, a volta a qualquer atividade resulta no automático cancelamento do benefício (art. 46).

10. Já o auxílio-doença estabelece como requisito (art. 59) que o segurado esteja "incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual". Desse modo, a função substitutiva do auxílio-doença é restrita às duas hipóteses, fora das quais o segurado poderá trabalhar em atividade não limitada por sua incapacidade.

11. Alinhada a essa compreensão, já implícita desde a redação original da Lei 8.213/1991, a Lei 13.135/2015 incluiu os §§ 6º e 7º no art. 60 daquela, com a seguinte redação (grifos acrescentados): "§ 6º O segurado que durante o gozo do auxílio-doença vier a exercer atividade que lhe garanta subsistência poderá ter o benefício cancelado a partir do retorno à atividade. § 7º Na hipótese do § 6º, caso o segurado, durante o gozo do auxílio-doença, venha a exercer atividade diversa daquela que gerou o benefício, deverá ser verificada a incapacidade para cada uma das atividades exercidas." 

12. Apresentado esse panorama legal sobre o tema, importa estabelecer o ponto diferencial entre a hipótese fática dos autos e aquela tratada na lei: aqui o segurado requereu o benefício, que lhe foi indeferido, e acabou trabalhando enquanto não obteve seu direito na via judicial; já a lei trata da situação em que o benefício é concedido, e o segurado volta a trabalhar.

13. A presente controvérsia cuida de caso, portanto, em que falhou a função substitutiva da renda, base da cobertura previdenciária dos benefícios auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

14. O provimento do sustento do segurado não se materializou, no exato momento da incapacidade, por falha administrativa do INSS, que indeferiu incorretamente o benefício, sendo inexigível do segurado que aguarde a efetivação da tutela jurisdicional sem que busque, pelo trabalho, o suprimento da sua subsistência.

15. Por culpa do INSS, resultado do equivocado indeferimento do benefício, o segurado teve de trabalhar, incapacitado, para o provimento de suas necessidades básicas, o que doutrinária e jurisprudencialmente convencionou-se chamar de sobre-esforço. Assim, a remuneração por esse trabalho tem resultado inafastável da justa contraprestação pecuniária.

16. Na hipótese, o princípio da vedação do enriquecimento sem causa atua contra a autarquia previdenciária, pois, por culpa sua - indeferimento equivocado do benefício por incapacidade -, o segurado foi privado da efetivação da função substitutiva da renda laboral, objeto da cobertura previdenciária, inerente aos mencionados benefícios.

17. Como tempero do elemento volitivo do segurado, constata-se objetivamente que, ao trabalhar enquanto espera a concessão de benefício por incapacidade, está ele atuando de boa-fé, cláusula geral hodiernamente fortalecida na regência das relações de direito.

18. Assim, enquanto a função substitutiva da renda do trabalho não for materializada pelo efetivo pagamento do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, é legítimo que o segurado exerça atividade remunerada para sua subsistência, independentemente do exame da compatibilidade dessa atividade com a incapacidade laboral.

19. No mesmo sentido do entendimento aqui defendido: AgInt no AREsp 1.415.347/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Je de 28.10.2019; REsp 1.745.633/PR, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 18.3.2019; AgInt no REsp 1.669.033/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 30.8.2018; REsp 1.573.146/SP, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 13.11.2017; AgInt no AgInt no AREsp 1.170.040/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 10.10.2018; AgInt no REsp 1.620.697/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.8.2018; AgInt no AREsp 1.393.909/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 6.6.2019; e REsp 1.724.369/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 25.5.2018.

FIXAÇÃO DA TESE REPETITIVA 

20. O Tema Repetitivo 1.013/STJ é assim resolvido: "No período entre o indeferimento administrativo e a efetiva implantação de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, mediante decisão judicial, o segurado do RPGS tem direito ao recebimento conjunto das rendas do trabalho exercido, ainda que incompatível com sua incapacidade laboral, e do respectivo benefício previdenciário pago retroativamente." 

RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 

21. Ao Recurso Especial deve-se negar provimento, pois o Tribunal de origem julgou o presente caso no mesmo sentido do entendimento aqui proposto (fl. 142-143/e-STJ): "A permanência do segurado no exercício das atividades laborativas decorre da necessidade de prover sua subsistência enquanto a administração ou o Judiciário não reconheça sua incapacidade, não obstando a concessão do benefício vindicado durante a incapacidade." 

22. Consubstanciado o que previsto no Enunciado Administrativo 7/STJ, o recorrente é condenado ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor total da verba sucumbencial fixada nas instâncias ordinárias, com base no § 11 do art. 85 do CPC/2015.

CONCLUSÃO 

23. Recurso Especial não provido, sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.

(STJ, 1ª Seção, REsp. 1.786.590/SP, j. 24/06/2020, DJe 01/07/2020, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, grifei).

No caso concreto, a cronologia dos autos evidencia que o abatimento é indevido. O trabalho/recolhimento se fez necessário para garantir a subsistência e a manutenção da qualidade de segurada, diante da cessação do benefício administrativo e da pendência da discussão judicial.

Considerado o trabalho adicional realizado pelos advogados, em decorrência da interposição de recurso, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor arbitrado na sentença, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os termos da Súmula nº 111, do Superior Tribunal de Justiça.

Por tais fundamentos, dou provimento à apelação da parte autora para afastar os descontos dos períodos em que obteve o benefício previdenciário de auxílio-doença e realizou recolhimentos na condição de contribuinte individual e, de ofício, determino a implementação do adicional de 25% sobre o benefício concedido.

É o voto.