DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL OU POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PARCIAL...

V O T O

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido.

Inicialmente, quanto ao pedido de produção de prova pericial, cabia à parte autora, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo (CPC), o ônus de comprovar a veracidade dos fatos constitutivos do direito invocado, por meio de prova suficiente e segura.

Com efeito, a fim de demonstrar a natureza especial do labor desenvolvido nos lapsos vindicados, deve a parte suplicante carrear documentos aptos certificadores das condições insalubres em que permaneceu exposta, com habitualidade e permanência, como formulários padrão e laudos técnicos individualizados, cabendo ao magistrado, em caso de dúvida fundada, o deferimento de prova pericial para confrontação do material reunido à exordial.

Assinale-se não haver notícia, nos autos, acerca de eventual recusa no fornecimento de formulários ou laudos por parte dos ex-empregadores do suplicante.

No mais, compete ao juiz a condução do processo, cabendo-lhe apreciar a questão de acordo com o que está sendo debatido. Dessa forma, o juiz não está obrigado a decidir a lide conforme pleiteado pelas partes, mas, sim, conforme seu livre convencimento, fundado em fatos, provas, jurisprudência, aspectos ligados ao tema e legislação que entender aplicável ao caso.

Se não houver dúvida fundada sobre as condições em que o segurado desenvolveu suas atividades laborativas, despicienda revela-se a produção de prova pericial para o julgamento da causa e, por consequência, não estará configurado cerceamento de defesa ou violação de ordem constitucional ou legal.

O conjunto probatório acostado aos autos é suficiente para a formação da convicção do magistrado.

Feitas essas considerações, passo à análise das questões trazidas a julgamento.

Do Tempo de Serviço Especial

A caracterização da atividade especial deve observar a legislação vigente à época da prestação do serviço. A conversão de tempo especial em comum, por sua vez, é regulada pela norma vigente na data em que o segurado reúne os requisitos para a aposentadoria, conforme entendimento consolidado nos Temas Repetitivos 422 e 546 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A Emenda Constitucional (EC) n. 103/2019 vedou a conversão de tempo especial para comum a partir de sua vigência (13/11/2019), conforme artigo 25, § 2º, mantendo-se, contudo, o direito à conversão dos períodos anteriores, bem como a possibilidade de concessão de aposentadoria especial com base no artigo 19, § 1º, I.

A evolução normativa sobre a matéria pode ser resumida assim:

a) até 28/4/1995: admissível o enquadramento por categoria profissional (Decretos n. 53.831/1964 e 83.080/1979) ou exposição a agentes nocivos, com exceção de ruído e calor, que exigem prova técnica.

b) de 29/4/1995 a 5/3/1997: necessária comprovação da exposição habitual e permanente a agentes nocivos, sendo suficiente o formulário-padrão (SB-40 ou DSS-8030), salvo para ruído e calor.

c) de 6/3/1997 em diante: exigência de formulário fundado em laudo técnico ou produção de perícia (Decreto n. 2.172/1997).

d) a partir de 1º/1/2004: o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) torna-se documento essencial e substitui os antigos formulários, dispensando o laudo técnico se preenchido corretamente.

Da Fonte de Custeio

A ausência de recolhimento de contribuições adicionais pelo empregador não impede o reconhecimento da atividade especial pelo segurado, conforme os princípios da solidariedade e automaticidade (art. 30, I, da Lei n. 8.212/1991).

Segundo o Supremo Tribunal Federal (STF), os benefícios previstos diretamente na Constituição, como a aposentadoria especial, não estão condicionados à prévia fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF).

Do Agente Nocivo Ruído

Os limites legais de tolerância ao ruído são:

(i) até 5/3/1997: acima de 80 dB;

(ii) de 6/3/1997 a 18/11/2003: acima de 90 dB;

(iii) a partir de 19/11/2003: acima de 85 dB.

Nos termos do Tema Repetitivo 694 do STJ, é inviável a aplicação retroativa do novo limite (85 dB). A comprovação da exposição pode ser feita por PPP ou laudo técnico, sendo válida a metodologia diversa quando constatada a insalubridade.

Dos Agentes Químicos - Óleos e Graxas

Ainda que a Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (TNU), ao julgar o Tema 298, tenha firmado entendimento pela insuficiência da exposição genérica a óleos e graxas para fins de reconhecimento de atividade especial, esta Corte admite o enquadramento da exposição a tais agentes quando forem derivados de petróleo, especialmente os hidrocarbonetos aromáticos, os quais são classificados como potencialmente cancerígenos, conforme disposto na Portaria Interministerial MTE/MS/MPS n. 9/2014.

A jurisprudência predominante tem assentado o entendimento de que a exposição a hidrocarbonetos aromáticos dispensa a mensuração quantitativa, sendo possível o reconhecimento da especialidade da atividade com base na periculosidade intrínseca à natureza do agente, nos termos da legislação previdenciária e da regulamentação vigente.

Do Equipamento de Proteção Individual - EPI

Segundo deliberação do Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema 555 da repercussão geral (ARE n. 664.335), o uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI) somente afasta o reconhecimento da especialidade da atividade quando comprovadamente eficaz na neutralização da nocividade. Havendo dúvida quanto à eficácia do equipamento ou em caso de exposição a níveis de ruído superiores aos limites de tolerância, deve-se reconhecer a especialidade da atividade, ainda que o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) indique o fornecimento de EPI tido como eficaz.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Tema Repetitivo n. 1.090, firmou as seguintes teses jurídicas sobre a matéria:

I – A informação constante do PPP acerca da utilização de EPI descaracteriza, em princípio, o tempo especial, ressalvadas as hipóteses excepcionais em que, mesmo diante de proteção comprovada, é reconhecido o direito à contagem diferenciada.

II – Compete à parte autora da ação previdenciária demonstrar:

(i) a inadequação do EPI ao risco da atividade exercida;

(ii) a inexistência ou irregularidade do respectivo certificado de conformidade;

(iii) o descumprimento das normas relativas à manutenção, substituição e higienização do EPI;

(iv) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento quanto ao uso correto, guarda e conservação do equipamento;

(v) ou qualquer outro fator que permita concluir pela ineficácia do EPI.

III – Se a análise probatória revelar dúvida razoável ou divergência quanto à real eficácia do EPI, a conclusão deve ser favorável ao segurado.

Conforme disposto no artigo 291 da Instrução Normativa INSS n. 128/2022, a eficácia do EPI não obsta o reconhecimento de atividade especial exercida até 3/12/1998, data da vigência da Medida Provisória n. 1.729/1998, posteriormente convertida na Lei n. 9.732/1998, para qualquer agente nocivo.

À luz dos desdobramentos dos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, verifica-se que, em determinadas hipóteses de exposição a agentes nocivos, o uso de EPI não afasta o reconhecimento da especialidade da atividade, seja pela inexistência de equipamento eficaz, seja por sua ineficácia prática (inocuidade).

As principais hipóteses em que se presume a ineficácia prática do EPI são:

(i)       Agentes Biológicos:

Não há EPI capaz de neutralizar integralmente o risco de contaminação, em razão da natureza invisível e difusa dos agentes, da possibilidade de falhas humanas ou técnicas no uso dos equipamentos e do fato de a exposição ser inerente à função. Por isso, há presunção de ineficácia prática nesse caso.

(ii)      Agentes Cancerígenos (até 2020):

Até a edição da IN INSS n. 128/2022, era reconhecida a inexistência de EPI eficaz para agentes reconhecidamente cancerígenos, conforme a Lista Nacional de Doenças Relacionadas ao Trabalho – LINACH (Portaria GM/MS n. 2.309/2022). A jurisprudência, até então, reconhecia a impossibilidade de neutralização total do risco cancerígeno.

(iii)     Periculosidade:

O risco decorre da possibilidade de acidente de grandes proporções, de natureza acidental e imprevisível. O EPI, nesse caso, não elimina o perigo, apenas atenua os danos, razão pela qual não se reconhece eficácia plena do equipamento.

(iv)     Ruído acima dos limites legais:

Conforme deliberação nos Temas 555 do STF e 1.090 do STJ, o fornecimento de EPI, ainda que considerado eficaz, não descaracteriza a especialidade da atividade, pois não é possível assegurar a neutralização integral dos efeitos agressivos do ruído sobre o organismo do trabalhador, os quais vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Do Caso Concreto

É oportuno referir que a autarquia não se insurgiu ao reconhecimento do caráter especial dos intervalos de 5/11/1989 a 2/8/1990, de 8/10/1991 a 2/5/1995, de 1º/8/1985 a 30/12/1985, de 1º/3/1986 a 10/5/1986, de 13/11/1995 a 9/7/1996, de 1º/5/2005 a 31/3/2007 e de 19/5/2015 a 5/8/2015, tornando-os incontroversos.

Analisados os autos, é possível reconhecer a especialidade dos períodos de:

(i) 14/8/1986 a 22/2/1987, de 25/2/1987 a 3/10/1987, de 15/10/1987 a 6/2/1988 e de 15/7/1988 a 19/1/1989 - anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) indica o exercício de atividades em estabelecimento agropecuário, enquadrando-se nos exatos termos do código 2.2.1 do anexo do Decreto n. 53.831/1964.

Nesse sentido: STJ, AINTARESP – Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial - 860631 2016.00.32469-5, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/6/2016; RESP – Recurso Especial - 1309245 2012.00.30818-2, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJE 22/10/2015.

(ii) 10/1/1997 a 29/10/1997 – Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP aponta sujeição a agentes químicos deletérios (tais como: herbicidas, inseticidas e fungicidas), situação que autoriza o enquadramento perseguido em conformidade com os códigos 1.2.6 e 1.2.11 do anexo do Decreto n. 53.831/1964 e 1.2.1, 1.2.6 e 1.2.10 do anexo do Decreto n. 83.080/1979.

Nesse sentido: TRF3, APELREEX 00019264020134036111, Desembargador Federal Sergio Nascimento – 10ª Turma, e-DJF3: 5/8/2015; APELREEX 00035154020124036002, Desembargadora Federal Tania Marangoni – 8ª Turma, e-DJF3: 29/4/2015.

Contudo, não prospera a contagem diferenciada no tocante aos períodos de 2/1/1998 a 2/1/1999, de 13/1/1999 a 1º4/1999, de 1º/4/1999 a 9/12/1999, de 2/5/2000 a 31/7/2000, de 1º/8/2000 a 14/1/2003, de 15/7/2004 a 1º/9/2004, de 22/3/2005 a 30/4/2005, de 1º/9/2005 a 14/3/2007, de 1º/4/2007 a 28/2/2011, de 1º/3/2011 a 19/1/2012, de 9/4/2012 a 14/12/2012, de 26/3/2013 a 2/7/2013, de 19/3/2014 a 14/11/2014, de 5/7/2013 a 7/1/2014, de 19/3/2014 a 14/11/2014, de 2/5/2016 a 31/5/2017 e de 1º/6/2017 a 13/3/2018.

Quanto ao intervalo de 1º/8/2000 a 14/1/2003, apesar da existência de Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID. 333714659 – fl. 18/19), com a indicação de exposição a agentes biológicos, tal documento não possui o condão de denotar a insalubridade aventada. 

Em que pese as referidas informações, a profissiografia não permite inferir que sujeição aos agentes nocivos ocorria de modo habitual e permanente na prestação do serviço, visto que cabia ao autor executar serviços de limpeza em hotel fazenda.

Com efeito, da simples leitura da descrição das atividades desempenhadas pelo requerente, verifica-se que a sujeição aos mencionados agentes nocivos ocorria sem habitualidade e permanência exigíveis para o enquadramento requerido, tendo em vista que a exposição era pontual, momentânea e não ocorria de forma contínua durante toda a jornada de trabalho.

O que caracteriza uma atividade como especial é a exposição habitual e permanente a agentes agressivos prejudiciais à saúde, circunstância que não se verifica no intervalo em comento.

O caso dos autos retrata exemplo clássico no qual pode o magistrado se valer das máximas da experiência para afastar, ainda que parcialmente, o laudo (in casu: o PPP) produzido quando, a toda evidência, refoge à razoabilidade.

Ressalte-se que os demais fatores de risco mencionados no PPP (queda, cortes, postura inadequada, levantamento e transporte manual de peso), não estão previstos nos decretos regulamentadores como aptos a conferir caráter insalubre à atividade desenvolvida.

Já em relação aos lapsos de 9/4/2012 a 1º/6/2012, de 26/3/2013 a 2/7/2013, de 19/3/2014 a 14/11/2014, foi coligido aos autos PPP (ID. 333714659 – fl. 16/17) que informa a exposição ao fator de risco ruído em níveis inferiores aos limites de tolerância previstos pela legislação previdenciária, situação que não viabiliza o enquadramento pretendido.

Quanto aos demais interstícios, não há qualquer elemento de convicção que demonstre a sujeição a agentes nocivos.

Como se sabe, para demonstração de condições nocivas da atividade, faz-se mister a exibição de formulários e laudos certificadores subscritos por profissionais legalmente habilitados, como engenheiro ou médico de segurança do trabalho, hipótese não verificada.

Nesse aspecto, cumpre referir que não é cabível o enquadramento por presunção de exposição a outros agentes nocivos não evidenciados nos formulários regularmente emitidos pelo empregador, apenas com base na profissão da parte autora.

Desse modo, constata-se que a parte autora não se desincumbiu dos ônus que lhe cabia quando instruiu a peça inicial (artigo 373, I, do CPC), de trazer à colação formulários ou laudos técnicos certificadores das condições insalutíferas do labor, indicando a exposição com permanência e habitualidade.

Observa-se, portanto, que a parte autora não logrou reunir elementos comprobatórios de haver trabalhado com exposição a agentes insalutíferos nos interregnos in comento, e igualmente não se tem notícia de eventual manejo de reclamatória trabalhista.

Assim, à míngua de comprovação da alegada exposição aos agentes agressivos, é de rigor a improcedência do pedido de reconhecimento da especialidade do ofício desempenhado nesses lapsos.

Em síntese, os intervalos de 14/8/1986 a 22/2/1987, de 25/2/1987 a 3/10/1987, de 15/10/1987 a 6/2/1988 e de 15/7/1988 a 19/1/1989 e de 10/1/1997 a 29/10/1997 devem ser enquadrados como especiais e somados aos lapsos incontroversos.

Da Aposentadoria Especial

Nessas circunstâncias, a parte autora não conta 25 (vinte e cinco) anos de trabalho em atividade especial e, desse modo, não faz jus ao benefício de aposentadoria especial, nos termos do artigo 57 e parágrafos da Lei n. 8.213/1991.

Da Aposentadoria por Tempo de Serviço/Contribuição e Programada

Somados os períodos reconhecidos nestes autos aos lapsos incontroversos, a parte autora não tem direito à aposentadoria por tempo de contribuição, pois, na data do requerimento administrativo (DER 3/4/2019), não se faz presente o requisito temporal na data da EC n. 20/1998, consoante o artigo 52 da Lei n. 8.213/1991, no último dia de vigência das regras pré-reforma da Previdência - artigo 3º da EC 103/2019, nos termos do artigo 201, § 7º, inciso I, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC n. 103/2019 ou pelas regras de transição nela previstas.

Nessas circunstâncias, ainda que admitida a reafirmação da DER, conforme tese firmada no Tema Repetitivo n. 995 do STJ (REsp n. 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP), não é o caso de deferimento do benefício postulado, porquanto não preenchido o requisito temporal em momento posterior.

Demais Questões

Em virtude de sucumbência recíproca e da vedação à compensação (art. 85, § 14, da Lei n. 13.105/2015), os honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, serão distribuídos entre os litigantes (art. 86 do CPC) na proporção de 70% (setenta por cento) em desfavor da parte autora e 30% (trinta por cento) em desfavor do INSS, ficando, porém, em relação à parte autora, suspensa a exigibilidade, por tratar-se de beneficiária da justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).

No que concerne ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido contrariedade alguma à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.

Dispositivo

Diante do exposto:

I – rejeito a matéria preliminar;

II - no mérito, dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para, nos termos da fundamentação supra: (i) também reconhecer a natureza especial dos lapsos de 14/8/1986 a 22/2/1987, de 25/2/1987 a 3/10/1987, de 15/10/1987 a 6/2/1988 e de 15/7/1988 a 19/1/1989 e de 10/1/1997 a 29/10/1997; (ii) fixar a sucumbência recíproca desproporcional.

É o voto.