PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A SENTENÇA e JULGAR PREJUDICADOS os recursos de apelação do INSS e do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente

GERALDO MARQUES DOS REIS ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, a sua conversão em tempo comum com revisão da aposentadoria por tempo de serviço já concedida administrativamente.

A sentença julgou procedente o pedido (fls. 159/162), condenando o INSS ao cômputo do período de 17/09/98 a 04/05/07 como especial, e concedendo o benefício de aposentadoria especial ao autor, desde a data do primeiro requerimento administrativo (18/02/2010).

Não foi determinada a remessa necessária.

Apelou o INSS (fls. 165/184), alegando (i) inviabilidade do uso do laudo técnico judicial como prova, por não ser correta a realização de exame técnico por amostragem entre os setores da empresa, (ii) ausência de especialidade das atividades exercidas em sala de comando, como operador de painel (17/09/98 a 30/06/02), (iii) ausência de exposição habitual e permanente a agentes nocivos e afastamento da especialidade do trabalho em razão da utilização de EPI eficaz no período em que o autor laborou como supervisor de produção (01/07/02 a 04/05/07).

Caso mantida a condenação, requer (iv) a fixação do termo inicial do benefício na data da perícia judicial, (v) a aplicação dos critérios de cálculo de juros moratórios e correção monetária fixados no art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n. 11.960/09, e (vi) incidência da verba honoraria somente sobre as prestações vencidas até a data da sentença.

E o autor (fls. 142/206), alegando (i) que deve ser reconhecido como especial também os períodos de 11/11/83 a 13/06/84, 29/04/95 a 05/11/95, 05/05/07 a 18/02/10, (ii) que deve ser deferida a conversão do tempo de atividade comum em especial, com aplicação de fator redutor, e (iii) que a sentença incorreu em omissão ao deixar de condenar o INSS expressamente à concessão de aposentadoria especial, ao deixar de fixar os índices de correção monetária e juros de mora.

Contrarrazões da parte autora às fls. 212/228 e do INSS às fls. 232/233.

É o relatório.

DA APOSENTADORIA ESPECIAL

Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:

Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.

Prevê o art. 57, caput, do citado dispositivo, que a aposentadoria especial deve ser concedida ao segurado que comprovar o trabalho com sujeição a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de acordo com o grau de agressividade do agente em questão.

Nos termos do §1º, a renda mensal do benefício "consistirá numa renda mensal equivalente a 100% do salário-de-benefício", destacando-se que para este benefício não há aplicação do fator previdenciário (art. 57, §1º c/c art. 29, II, da Lei de Benefícios).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n. 3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.

Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97), destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Assim, até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação deste dispositivo, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos acima referidos.

Caso a atividade desenvolvida pelo segurado não se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos referidos Decretos, cabe-lhe alternativamente a possibilidade de comprovar sua exposição a um dos agentes nocivos neles arrolados.

Nesse sentido, entre 28/04/95 e 10/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 - republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.

A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico Previdenciário.

DO AGENTE NOCIVO "RUÍDO"

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); acima de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e acima de 85dB a partir de 19.11.2003.

Destaque-se que, ainda que tenha havido atenuação do limite de tolerância para o agente ruído pelo Decreto 4.882/03, com a redução de 90 dB para 85 dB, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Em sua apelação, alega o INSS ser inviável a utilização do laudo judicial como prova, por não terem sido analisados os setores em que o autor trabalhava, não sendo correta a utilização de "amostragem" para realização da perícia. Afirma, ainda, que o exame técnico não foi realizado à época da prestação do trabalho pelo autor.

Primeiramente, destaque-se que a jurisprudência desta Corte destaca a desnecessidade de contemporaneidade do PPP ou laudo técnico para que sejam consideradas válidas suas conclusões, tanto porque não há tal previsão em lei quanto porque a evolução tecnológica faz presumir serem as condições ambientais de trabalho pretéritas mais agressivas do que quando da execução dos serviços. Nesse sentido:

"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS.

[...]

VIII - O Perfil Profissiográfico Previdenciário, criado pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico.

IX - A extemporaneidade do laudo técnico/Perfil Profissiográfico Previdenciário não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços.

[...]"

(AC 00398647420154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, TRF3 - DÉCIMA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/12/2015 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)

No mesmo sentido, a Súmula 68 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, segundo a qual "o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado".

De outro lado, verifica-se que de fato o exame pericial foi realizado por amostragem.

Como consta da fl. 95, o perito afirmou que "devido à grandeza em dimensão da empresa, foram escolhidos aleatoriamente, alguns setores os quais o autor teve passagens dentro da empresa".

Segundo o PPP de fls. 33/35, o autor trabalhou na empresa Bunge Fertilizantes S.A., nos seguintes cargos e setores:

- No período de 17/09/98 a 30/06/02, como operador de painel no setor "Op. Painel Concentração - 6200117.03". Consta do campo 14.2 - Descrição de Atividades que "o objetivo principal deste cargo é responder pelo monitoramento de diversos equipamentos da unidade produtiva, através da operação de supervisórios e controle informativo instalado em sala de comando, controlando todas as fases do processo de produção";

- No período de 01/07/02 a 04/05/07 (data de emissão do PPP), como supervisor de produção no setor "Sup. Produção 4200046.07". Consta do campo 14.2 - Descrição de Atividades que cabia ao autor "responder pela supervisão e controle das atividades da Lavra e Britagem, acompanhando o processo produtivo e promovendo melhorias na eficiência dos equipamentos [...]".

Diante de tais informações, pode-se concluir que o laudo técnico realizado em juízo (fls. 91/147) é adequado e suficiente à análise das condições de trabalho do autor no período de 01/07/02 a 04/05/07, visto que dentre os setores analisados, conforme descrito no corpo do laudo, constam os de "britagem primária" e "britagem secundária".

Contudo, o laudo não permite análise da especialidade do período de 17/09/98 a 30/06/02. Embora seja razoável que não tenham sido realizadas medições em todos os setores da empresa, de grandes dimensões, não é razoável a ausência de exame das condições de trabalho no setor da sala de comando, em que neste trabalhou o autor no período.

Conclui-se que não foi correto o exame por amostragem em setores aleatórios, pois não demonstrada a impossibilidade de realização de perícia diretamente nos locais em que realizado o labor a ser analisado.

Assim, caracteriza-se a incompletude e inépcia do laudo judicial para esclarecer os fatos narrados na petição inicial, em relação ao período de 17/09/98 a 30/06/02, sendo necessária a realização de perícia complementar, suficiente para motivar a concessão ou não de benefício previdenciário.

Tal medida é indispensável para o deslinde da controvérsia, pois é necessário dar ao autor e ao INSS a possibilidade de demonstrar de forma clara as condições dos ambientes de trabalho do autor, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.

"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)

Frise-se, ainda, que, nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito. JULGO PREJUDICADOS os apelos do autor e do INSS.

É o voto.