Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5008726-98.2018.4.03.6183
Relator(a)
Desembargador Federal LUIZ DE LIMA STEFANINI
Órgão Julgador
8ª Turma
Data do Julgamento
07/08/2020
Data da Publicação/Fonte
e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2020
Ementa
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL.
INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.
- A aposentadoria especial deve ser concedida ao segurado que comprovar o trabalho com
sujeição a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de acordo com o grau de agressividade do agente
em questão.
- Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a
apresentação de laudo técnico ou PPP. Suficiente para a caracterização da denominada atividade
especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95),
e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos
SB-40 e DSS-8030.
- Faz-se necessária a realização da prova pericial in loco para a comprovação dos agentes
agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da
aposentadoria. Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial
para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o
reconhecimento ou não da atividade especial alegada, sob pena de incontestável prejuízo para a
parte.
- Ao indeferir o reconhecimento da especialidade, sem no entanto franquear ao requerente a
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito
de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.
- Não é possível aplicar-se o preceito contido no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil,
uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.
- Sentença anulada. Recurso de apelação prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A SENTENÇA e
JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação do autor, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Acórdao
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5008726-98.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS FILHO
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5008726-98.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS FILHO
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
José Francisco Dos Santos Filho ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro
Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial e a sua conversão
em tempo comum, para fins de concessão de aposentadoria especial ou, sucessivamente, por
tempo de serviço.
A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (ID 3583584, fls. 55 a 71), condenando o
INSS ao cômputo dos períodos de 01/01/2005 a 22/11/2012 como especiais.
Não foi determinada a remessa necessária.
Apelou o autor (ID 3583585, fls. 8 a 20). Alega, preliminarmente, nulidade da sentença por
cerceamento de defesa diante da ausência de realização da prova pericial requerida. No mérito,
alega que deve ser reconhecido o período de 06/03/1997 a 31/12/2004 como especial e que faz
jus à aposentadoria especial. Sucessivamente, alega que faz jus à aposentadoria por tempo de
contribuição integral. Ainda, requer a fixação do termo inicial do benefício na DER ou a aplicação
da reafirmação da DER e a majoração dos honorários advocatícios a 15%.
É o relatório.
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5008726-98.2018.4.03.6183
RELATOR:Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: JOSE FRANCISCO DOS SANTOS FILHO
Advogado do(a) APELANTE: FERNANDO GONCALVES DIAS - SP286841-S
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T ODA APOSENTADORIA ESPECIAL
Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:
"§ 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de
aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de
atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e
quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei
complementar".
Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos
segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que
prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus
artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.
Prevê o art. 57, caput, do citado dispositivo, que a aposentadoria especial deve ser concedida ao
segurado que comprovar o trabalho com sujeição a condições especiais que prejudiquem a sua
saúde ou a integridade física durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de acordo
com o grau de agressividade do agente em questão.
Nos termos do §1º, a renda mensal do benefício "consistirá numa renda mensal equivalente a
100% do salário-de-benefício", destacando-se que para este benefício não há aplicação do fator
previdenciário (art. 57, §1º c/c art. 29, II, da Lei de Benefícios).
DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL
Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem
como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação
aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a
atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.
Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e
53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n.
3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.
Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97),
destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não
havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre
as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.
O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO COMUM. RUÍDO. LIMITE.
80 DB. CONVERSÃO ESPECIAL. POSSIBILIDADE.
1. As Turmas que compõem a Egrégia Terceira Seção firmaram sua jurisprudência no sentido de
que é garantida a conversão do tempo de serviço prestado em atividade profissional elencada
como perigosa, insalubre, ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos nºs
53.831/64 e 83.080/79), antes da edição da Lei nº 9.032/95.
2. Quanto ao lapso temporal compreendido entre a publicação da Lei nº 9.032/95 (29/04/1995) e
a expedição do Decreto nº 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade
de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a
comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo,
com a apresentação de laudo técnico.
3. O art. 292 do Decreto nº 611/92 classificou como especiais as atividades constantes dos
anexos dos decretos acima mencionados. Havendo colisão entre preceitos constantes nos dois
diplomas normativos, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter
social do direito previdenciário e da observância do princípio in dúbio pro misero.
4. Deve prevalecer, pois, o comando do Decreto nº 53.831/64, que fixou em 80 db o limite mínimo
de exposição ao ruído, para estabelecer o caráter nocivo da atividade exercida.
5. A própria autarquia reconheceu o índice acima, em relação ao período anterior à edição do
Decreto nº 2.172/97, consoante norma inserta no art. 173, inciso I, da Instrução Normativa
INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001 (D.O.U. de 11/10/2001).
6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido". (STJ, Resp. nº 412351/RS; 5ª Turma;
Rel. Min. Laurita Vaz; julgado em 21.10.2003; DJ 17.11.2003; pág. 355).
O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:
"Art. 58. A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será
objeto de lei específica".
Assim, até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação deste
dispositivo, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se
enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos acima
referidos.
Caso a atividade desenvolvida pelo segurado não se enquadre em uma das categorias
profissionais previstas nos referidos Decretos, cabe-lhe alternativamente a possibilidade de
comprovar sua exposição a um dos agentes nocivos neles arrolados.
Nesse sentido, entre 28/04/95 e 10/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente,
para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a
ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a
apresentação de laudo técnico.
Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios
passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:
"Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes
prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da
aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.
§ 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante
formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela
empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho
expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.
(...)
§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as
atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de
trabalho, cópia autêntica desse documento".
Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na
estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 -
republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de
10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi
definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.
A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto
nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à
lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela
qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo
técnico. Neste sentido, a jurisprudência:
"PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO -
CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI
8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97.
(...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º,
permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria
especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de
serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários.
- A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após
o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida
Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a
comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na
forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico
das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de
segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode
ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi
exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal.
- Precedentes desta Corte.
- Recurso conhecido, mas desprovido". (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge
Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482).
Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo
sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então,
era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela
categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de
exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.
Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a
comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico
Previdenciário.
DO CERCEAMENTO DE DEFESA
No caso dos autos, o autor requereu em sua petição inicial a produção de todos os meios de
prova em direito admitidos, destacando seu interesse na produção de prova pericial.
Entretanto, o pedido de produção de prova pericial formulado pelo autor não foi analisado pelo d.
magistrado a quo, que na sentença se limitou a afirmar de forma genérica que a produção de
prova pericial "é supletiva e cabível apenas na inexistência ou omissão das informações que
devem constar no formulário previsto na legislação, sendo que no caso dos autos foi juntado o
Perfil Profissiográfico Previdenciário". Em seguida, julgou o pedido parcialmente procedente,
negando o reconhecimento de parte da especialidade aos períodos reclamados pelo autor.
O Perfil Profissiográfico Previdenciário trazido aos autos não constitui motivo hábil à recusa da
prova pericial, uma vez que este documento não pode ser tido como prova absoluta. Embora o
PPP seja documento apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, é
documento unilateral do empregador. A existência de vícios nestes formulários ou a impugnação
de sua correção ou veracidade pelo empregado gera a necessidade de submissão da prova ao
contraditório.
Assim, a não produção da prova pericial implica em prejuízo ao direito de defesa do autor.
É necessário dar ao autor a possibilidade de demonstrar de forma clara as condições de seus
ambientes de trabalho, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente. Se a
prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e
tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida,
uma vez que é meio hábil à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho.
Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que possa
ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão
assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.
É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à
inicial.
A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.
"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser
negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de
configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de
Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão
Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página:
1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)
Deixar de reconhecer os períodos cuja especialidade se pleiteia por ausência de prova de
exposição a agentes nocivos ao mesmo tempo em que se nega produção de prova pericial
configura cerceamento de defesa.
Frise-se, ainda, que, nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013,
§ 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas
indispensáveis ao deslinde da demanda.
Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos à Vara de origem,
para regular instrução do feito. JULGOPREJUDICADO o apelo do autor.
É o voto.
E M E N T A
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL.
INDEFERIMENTO DA PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA
SENTENÇA. RECURSO DE APELAÇÃO PREJUDICADO.
- A aposentadoria especial deve ser concedida ao segurado que comprovar o trabalho com
sujeição a condições especiais que prejudiquem a sua saúde ou a integridade física durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, de acordo com o grau de agressividade do agente
em questão.
- Pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a
apresentação de laudo técnico ou PPP. Suficiente para a caracterização da denominada atividade
especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95),
e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos
SB-40 e DSS-8030.
- Faz-se necessária a realização da prova pericial in loco para a comprovação dos agentes
agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da
aposentadoria. Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial
para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o
reconhecimento ou não da atividade especial alegada, sob pena de incontestável prejuízo para a
parte.
- Ao indeferir o reconhecimento da especialidade, sem no entanto franquear ao requerente a
oportunidade de comprovar o labor especial, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito
de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.
- Não é possível aplicar-se o preceito contido no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil,
uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.
- Sentença anulada. Recurso de apelação prejudicado.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava
Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR A SENTENÇA e
JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação do autor, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por
unanimidade, decidiu ANULAR A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos à Vara de
origem, para regular instrução do feito, restando PREJUDICADO o apelo do autor, nos termos do
relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA