PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS PREJUDICADOS. TRF3. 0011489-50.2011.4.03.6104

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR a sentença e JULGAR PREJUDICADOS os recursos de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). UBIRAJARA CALDAS MOREIRA ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 130/137), reconhecendo a especialidade do período de 09/10/1984 a 24/02/1987, sem conceder à parte autora o benefício requerido. Não foi determinada a remessa necessária.

Apelou o autor, alegando cerceamento de defesa, em razão do indeferimento da prova pericial. Afirma que a documentação de sua empregadora não condiz com a realidade. No mérito, afirma que comprovou a especialidade dos períodos e que faz jus ao benefício reclamado (fls. 140/159).

E o INSS, alegando (i) que o autor não comprovou a especialidade da atividade no período reconhecido, (ii) impossibilidade de conversão de tempo especial em comum antes de 10/12/1980, (iii) afastamento da especialidade do trabalho em razão da utilização de EPI eficaz, e (iv) ausência de fonte de custeio porque, com a utilização de EPI, deixou de ser pago adicional de insalubridade, base de cálculo da alíquota diferenciada de financiamento da aposentadoria especial (fls. 162/173).

Contrarrazões do autor às fls. 176/186. Sem contrarrazões do INSS.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO (PPP): DESNECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, de sorte a substituir o laudo técnico.

O próprio INSS reconhece o PPP como documento suficiente para comprovação do histórico laboral do segurado, inclusive da atividade especial, criado para substituir os formulários SB-40, DSS-8030 e sucessores. Reúne as informações do Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - LTCAT e é de entrega obrigatória aos trabalhadores, quando do desligamento da empresa.

A jurisprudência desta Corte, por sua vez, também destaca a prescindibilidade de juntada de laudo técnico aos autos ou realização de laudo pericial, nos casos em que o demandante apresentar PPP, a fim de comprovar a atividade especial:

DO AGENTE NOCIVO RUÍDO

No que tange a caracterização da nocividade do labor em função da presença do agente agressivo ruído, faz-se necessária a análise quantitativa, sendo considerado prejudicial nível acima de 80 decibéis até 05.03.1997 (edição do Decreto 2.172/97); de 90 dB, até 18.11.2003 (edição do Decreto 4.882/03) e de 85dB a partir de 19.11.2003.

Ainda que tenha havido atenuação pelo Decreto 4.882/03, não se aceita a retroatividade da norma mais benéfica. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ, firmada em recurso representativo de controvérsia:

Também, no mesmo sentido, a Súmula nº 29, da AGU.

DO CASO DOS AUTOS

In casu, a parte autora busca o reconhecimento dos períodos de 09/10/1984 a 24/02/1987, de 06/03/1997 a 31/12/2003, de 01/01/2004 a 30/09/2009 e de 01/10/2009 a 10/05/2010 como atividade especial.

Em sua petição inicial, a parte autora formulou pedido para realização de prova técnica, para comprovação do exercício de atividade especial, nos seguintes termos:

"Protesta pela mais ampla produção de provas em Direito admitidas, em especial perícia na empresa COSIPA/USIMINAS, [...]" (fl. 12 - grifos originais do texto).

Tendo ocorrido a revelia (fl. 129), o d. magistrado a quo proferiu a sentença de fls. 130/138 sem determinar às partes que especificassem as provas que pretendiam produzir. Ao julgar a causa, o juiz indeferiu a realização de prova pericial, sob os seguintes fundamentos:

"De início, indeferido a produção de prova técnica pericial requerida pela parte, porquanto a caracterização da atividade especial realizada em período anterior a 29.04.1995 depende do seu enquadramento ou do agente nocivo a que o autor eventualmente estivesse exposto, [...] e relativo ao lapso posterior, cabe à parte autora o ônus da prova, devendo apresentar os formulados padrões do INSS, tais como SB 40, DSS 8030 e/ou PPP, para comprovar a atividade especial" (grifei).

Entretanto, no caso dos autos, a parte autora não dispunha de outros meios para cumprir o seu ônus probatório além da prova pericial.

Isto porque, em relação à maioria dos períodos reclamados pelo autor, os formulários DSS-8030 apresentados (fls.42/43) registram a exposição a "ruídos superiores a 80 dB", quando os limites vigentes à época eram de 90 dB - até 18/11/2003 - e de 85 dB após este período.

Foram apresentados, ainda, laudos técnicos da empregadora, Companhia Siderúrgica Paulista - COSIPA. Entretanto, referidos documentos são insuficientes à verificação dos níveis e da forma de exposição do autor a agentes nocivos, pois informa diferentes níveis de exposição em diferentes máquinas, sem retratar as reais condições de trabalho do autor.

Verifica-se, portanto, que embora os documentos dos autos contenham indícios de que a exposição do autor foi superior aos limites de tolerância vigentes, são insuficientes à comprovação deste fato. Os defeitos desta documentação não podem prejudicar o direito de defesa do autor, pois são documentos unilaterais elaborados pelo seu empregador.

Se a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova técnica, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é único meio possível à verificação das reais condições dos seus ambientes de trabalho do autor e do cumprimento de seu ônus probatório.

Portanto, a instrução do processo, com a realização de prova pericial, é crucial para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada. Dessa forma, razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO.

"1. Se a pretensão do autor depende da produção/o de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça." (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)

Assim, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o direito de defesa do autor, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.

Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos a vara de origem, para regular instrução do feito. PREJUDICADOS os apelos do INSS e do autor.

É o voto.