APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. AUSÊNCIA DE RESPONSÁVEL PELOS REGISTROS AMBIENTAIS...

V O T O

O EXCELENTÍSSIMO DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO VIEIRA, RELATOR: Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Aposentadoria por tempo de serviço/contribuição – requisitos  

A aposentadoria por tempo de serviço, atualmente denominada aposentadoria por tempo de contribuição, admitia a forma proporcional e a integral antes do advento da Emenda Constitucional 20/98, fazendo jus à sua percepção aqueles que comprovem tempo de serviço (25 anos para a mulher e 30 anos para o homem na forma proporcional, 30 anos para a mulher e 35 anos para o homem na forma integral) desenvolvido totalmente sob a égide do ordenamento anterior, respeitando-se, assim, o direito adquirido.  

Aqueles segurados que já estavam no sistema e não preencheram o requisito temporal à época da Emenda Constitucional 20 de 15 de dezembro de 1998, fazem jus à aposentadoria por tempo de serviço proporcional desde que atendam às regras de transição expressas em seu art. 9º, caso em que se conjugam o requisito etário (48 anos de idade para a mulher e 53 anos de idade para o homem) e o requisito contributivo (pedágio de 40% de contribuições faltantes para completar 25 anos, no caso da mulher e para completar 30 anos, no caso do homem).  

Assim, até a edição da EC 103/2019, eram requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições (30 anos para a mulher e 35 anos para o homem), ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à referida Emenda equivale a tempo de contribuição, a teor do art. 4º da Emenda Constitucional 20/98.  

Aposentadoria Especial

A aposentadoria por tempo de serviço especial teve assento primeiro no artigo 31 da Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, Lei Orgânica da Previdência Social - LOPS, que estabeleceu que seria concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, em serviços que, para esse efeito, fossem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.

Prevê ainda, o mencionado diploma legal, no art. 162, o reconhecimento de atividade especial prestada em data anterior à sua edição, na hipótese de seu cômputo ser mais benéfico ao segurado.

Como assentado pelas Cortes Superiores "tal hipótese, apesar de similar, não se confunde com a questão da legislação aplicável ao caso de concessão de aposentadoria, tampouco com aquela que diz respeito à possibilidade de aplicação retroativa da lei nova que estabeleça restrição ao cômputo do tempo de serviço. (...) Interpretação diversa levaria à conclusão de que o segurado, sujeito a condições insalubres de trabalho, só teria direito à aposentadoria especial após 15, 20 e 25 anos de trabalho exercida depois da Lei nº 3.807/60, desconsiderando, portanto, todo o período de labor, também exercido em tal situação, porém em data anterior à lei de regência" (Ag Rg no REsp nº 1015694, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, DJe 01/02/2011)

Essa norma foi expressamente revogada pela Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, que passou a discipliná-la no artigo 9º, alterando, em efeitos práticos, apenas o período de carência de 15 (quinze) anos para 5 (cinco) anos de contribuição, mantendo no mais a redação original.

Sobreveio, então, o Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, reclassificando as atividades profissionais segundo os agentes nocivos e os grupos profissionais tidos por perigosos, insalubres ou penosos, com os respectivos tempos mínimos de trabalho.

Importante ressaltar que os Decretos nºs. 53.831/64 e 83.080/79 tiveram vigências simultâneas, de modo que, conforme reiteradamente decidido pelo C. STJ, havendo colisão entre as mencionadas normas, prevalece a mais favorável ao segurado. (REsp nº 412351, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 21/10/2003, DJ 17/11/2003, pág. 355).

As atividades insalubres previstas nas aludidas normas são meramente exemplificativas, podendo outras funções ser assim reconhecidas, desde que haja similitude em relação àquelas legalmente estatuídas ou, ainda, mediante laudo técnico-pericial demonstrativo da nocividade da ocupação exercida. Nesse sentido, o verbete 198 da Súmula do TFR.

Após a promulgação da Constituição Federal de 1988, a matéria passou a ser prevista no inciso II do artigo 202 e disciplinada no artigo 57 da Lei nº 8.213/91, cuja redação original previa que o benefício de aposentadoria especial seria devido ao segurado que, após cumprir a carência exigida, tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física, restando assegurada, ainda, a conversão do período trabalhado no exercício de atividades danosas em tempo de contribuição comum (§3º).

Em seguida, foi editada a Lei nº 9.032/95, alterando o artigo 57 da Lei nº 8.213/91, dispondo que a partir desse momento não basta mais o mero enquadramento da atividade exercida pelo segurado na categoria profissional considerada especial, passando a ser exigida a demonstração da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, químicos, físicos e biológicos, que poderá se dar por meio da apresentação de informativos e formulários, tais como o SB-40 ou o DSS-8030.

Posteriormente, com a edição do Decreto n.º 2.172, de 05/03/1997, que estabeleceu requisitos mais rigorosos para a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, passou-se a exigir-se a apresentação de laudo técnico para a caracterização da condição especial da atividade exercida. Todavia, por se tratar de matéria reservada à lei, tal exigência apenas tem eficácia a partir da edição da Lei n.º 9.528, de 10/12/1997.

Cumpre observar que a Lei nº 9528/97 também passou a aceitar o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, documento que busca retratar as características de cada emprego do segurado, de forma a facilitar a futura concessão de aposentadoria especial. Assim, identificado no documento o perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, é possível a sua utilização para comprovação da atividade especial em substituição ao laudo pericial.

Ressalto que no tocante ao reconhecimento da natureza da atividade exercida pelo segurado e à forma da sua demonstração, deve ser observada a legislação vigente à época da prestação do trabalho, conforme jurisprudência pacificada da matéria (STJ - Pet 9.194/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014).

Nos termos da Súmula nº 68 da TNU, “o laudo pericial não contemporâneo ao período trabalhado é apto à comprovação da atividade especial do segurado”. A extemporaneidade do documento comprobatório das condições especiais de trabalho não prejudica o seu reconhecimento como tal, "pois a situação em época remota era pior ou ao menos igual a constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica." (Des. Fed. Fausto De Sanctis, AC nº 2012.61.04.004291-4, j. 07/05/2014); “inexiste exigência legal de contemporaneidade dos documentos técnicos que comprovam o exercício de labor especial” (8ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5008647-15.2021.4.03.6119, Rel. Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, julgado em 09/08/2022, DJEN DATA: 12/08/2022).

Radiação ionizante

A exposição à radiação foi inicialmente prevista no item 5, in fine, do Quadro Anexo II do Decreto n. 48.959-A/60, bem como no código 1.1.4 do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/64, no contexto de "operações em locais com radiações capazes de serem nocivas à saúde - infra-vermelho, ultra-violeta, raios X, rádium e substâncias radiativas", englobando "trabalhos expostos a radiações para fins industriais, diagnósticos e terapêuticos - operadores de raio X, de rádium e substâncias radiativas, soldadores com arco elétrico e com oxiacetilênio, aeroviários de manutenção de aeronaves e motores, turbo-hélices e outros". 

Posteriormente, o código 1.1.3 do Quadro Anexo I do Decreto n. 63.230/68 previu a radiação ionizante como agente nocivo, nos termos seguintes: "Extração de minerais radioativos (tratamento, purificação, isolamento e preparo para distribuição). Operações com reatores nucleares com fontes de nêutrons ou de outras radiações corpusculares. Trabalhos executados com exposições aos raios X, rádio e substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos. Fabricação de ampolas de raios X e radioterapia (inspeção de qualidade). Fabricação e manipulação de produtos químicos e farmacêuticos radioativos (urânio, rádon, mesotório, tório X, césio 137 e outros). Fabricação e aplicação de produtos luminescentes radíferos. Pesquisas e estudos dos raios X e substâncias radioativas em laboratórios". As atividades profissionais de médico radiologista ou radioterapeuta e de técnico de raios X também foram expressamente consignadas como especiais no código 2.1.3 do Quadro Anexo II do Decreto n. 63.230/68. 

Como agente nocivo, a radiação ionizante também foi elencada nos códigos 1.1.3 do Quadro Anexo I do Decreto n. 72.771/73 e do Anexo I do Decreto n. 83.080/79, nos mesmos termos empregados no Decreto n. 63.230/68, mantido o enquadramento das categorias de médico radiologista ou radioterapeuta e de técnico de raios X, cf. códigos 2.1.3 do Quadro Anexo II do Decreto n. 72.771/73 e do Anexo II do Decreto n. 83.080/79. 

Por fim, os códigos 2.0.3 dos Anexos IV de ambos os Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99 estabeleceram a especialidade do trabalho com exposição a radiações ionizantes, no contexto de "a) extração e beneficiamento de minerais radioativos; b) atividades em minerações com exposição ao radônio; c) realização de manutenção e supervisão em unidades de extração, tratamento e beneficiamento de minerais radioativos com exposição às radiações ionizantes; d) operações com reatores nucleares ou com fontes radioativas; e) trabalhos realizados com exposição aos raios Alfa, Beta, Gama e X, aos nêutrons e às substâncias radioativas para fins industriais, terapêuticos e diagnósticos; f) fabricação e manipulação de produtos radioativos; g) pesquisas e estudos com radiações ionizantes em laboratórios". 

É de se observar que nenhum dos decretos estabeleceu intensidade mínima de radiação para a qualificação da atividade como especial, para fins previdenciários. 

Nessa linha, a própria orientação administrativa do INSS era de que a qualificação da atividade pela exposição a radiações ionizantes independia do atingimento dos limites de tolerância, que são estabelecidos, em âmbito nacional, pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEM). Assim dispunha o artigo 3º, inciso V, da IN INSS/DC n. 39, de 26.10.2000 (in verbis: "Vibrações, radiações ionizantes e pressão atmosférica anormal: O enquadramento como especial em função destes agentes será devido se as tarefas executadas estiverem descritas nas atividades e códigos específicos dos Anexos do Regulamento da Previdência Social - RPS respectivos, independentemente de limites de tolerância, desde que executadas de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente"), entendimento que foi mantido em atos supervenientes, a saber: artigo 175 da IN INSS/DC n. 57, de 10.10.2001; artigo 183 da IN INSS/DC n. 78, de 16.07.2002; artigo 182 da IN INSS/DC n. 84, de 17.12.2002; e artigo 182 da IN INSS/DC n. 95, de 07.10.2003. 

Essa disciplina foi alterada com a edição da IN INSS/DC n. 99, de 05.12.2003 e se manteve com a edição da IN INSS/DC n. 118, de 14.04.2005 (artigo 182), da IN INSS/PRES n. 11, de 20.09.2006 (artigo 182), da IN INSS/PRES n. 20, de 10.10.2007 (artigo 182), da IN INSS/PRES n. 45, de 11.08.2010 (artigo 241) e da IN INSS/PRES n. 77, de 21.01.2015 (D.O.U. de 22.01.2015). Atualmente vigora a IN INSS/PRES n. 128, de 28.03.2022 (D.O.U. de 29.03.2022). 

Quanto às atividades que envolvem o uso de raios X, em serviços de radiologia, a Norma de Higiene Ocupacional Fundacentro n. 5 refere que a exposição ocupacional (entendida como "exposição de um indivíduo em decorrência de seu trabalho em práticas autorizadas", cf. glossário constante do item 4) à radiação deve obedecer a limites de dose equivalentes em função do tipo de área: até 0,4mSv/semana, em área controlada ("área sujeita a regras especiais de proteção e segurança, com a finalidade de controlar as exposições normais e evitar as exposições não autorizadas ou acidentais"), e até 0,02Sv/semana, em área livre ("área isenta de controle especial de proteção radiológica, onde os níveis de equivalente de dose ambiente devem ser inferiores a 0,5mSv/ano"). 

Note-se que estas normas técnicas não estabelecem limites de tolerância determinantes de insalubridade laboral (termo que sequer é nelas empregado), mas parâmetros de exposição que, não observados, revelam considerável comprometimento da segurança dos procedimentos. 

As instruções são atos administrativos que veiculam "normas gerais de orientação interna das repartições, emanadas de seus chefes, a fim de prescreverem o modo pelo qual seus subordinados deverão dar andamento aos seus serviços" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 23ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2007, p. 424). Como tais, não são instrumento hábil à inovação da ordem normativa, e sua edição deve ater-se à finalidade de ordenação executiva dos atos e normas hierarquicamente superiores. 

Bem se vê, portanto, que a IN INSS/DC n. 99/03, assim como as que se sucederam, extrapolaram o texto da lei e dos decretos regulamentares no que concerne à qualificação do tempo especial por exposição ao agente nocivo radiação ionizante. 

Ainda que houvesse, por hipótese, regular delegação normativa à Presidência ou à Diretoria Colegiada do INSS para dispor acerca do tema, assim mesmo haveria abuso do dever regulamentar, porque as instruções em comento vincularam a qualificação do tempo de serviço especial à própria desobediência das normas de segurança da área radiológica, o que é manifestamente desarrazoado. Deve-se ter em mente que o agente agressivo em apreço é determinante não apenas de insalubridade laboral, mas de perigo à vida. 

Observo que a natureza das atividades, com a exposição ao agente físico radiação ionizante, por se tratar de procedimento altamente invasivo, permite concluir que a indicação de fornecimento e uso de EPI eficaz, por si só, não basta para a comprovação da efetiva neutralização do agente agressivo. Nesse sentido, precedente da 7ª Turma desta Corte: 

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. DENTISTA. ENQUADRAMENTO PROFISSIONAL. RADIAÇÕES IONIZANTES. RECONHECIMENTO PARCIAL. TEMPO INSUFICIENTE. BENEFÍCIO NÃO CONCEDIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO DO INSS E REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDAS. 

(...) 

9 - A desqualificação em decorrência do uso de EPI vincula-se à prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. Cabe ressaltar, também, que a tese consagrada pelo C. STF excepcionou o tratamento conferido ao agente agressivo ruído, que, ainda que integralmente neutralizado, evidencia o trabalho em condições especiais. 

(...) 

15 - Importante esclarecer que, nos casos em que resta comprovada a exposição à nocividade do agente físico radiação ionizante, a natureza das atividades já revela, por si só, que mesmo nos casos de utilização de equipamentos de proteção individual, tido por eficazes, não é possível afastar a insalubridade a que fica sujeito o profissional. Isso porque é inconcebível compreender a neutralização completa das fortes radiações ionizantes, por se tratar de procedimento altamente invasivo, tanto que permite a realização precisa de exames do corpo humano. Logo, tais atividades devem ser consideradas especiais. 

(...) 

20 - Apelação do INSS e remessa necessária providas em parte. 

(TRF 3ª Região, SÉTIMA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 0015570-55.2015.4.03.9999/SP, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS DELGADO, julgado em 21/10/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/10/2019) 

Da exposição a agentes biológicos 

Os Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79, em seus respectivos quadros anexos, elencam ambos os agentes biológicos nocivos à saúde que determinam o reconhecimento da especialidade de atividades profissionais com  exposição e contato direto a germes infecciosos e com doentes ou materiais infecto-contagiantes. 

Por sua vez, os Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 estabelecem também a nocividade da exposição a microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas nas atividades em estabelecimentos de saúde que venham a ter contato com paciente portadores de doenças infecto-contagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, com animais infectados para tratamento ou para o preparo de soro, vacinas e outros produtos, em laboratórios de autópsia, de anatomia e anátomo-histologia, de exumação de corpos e manipulação de resíduos de animais deteriorados, em galerias, fossas e tanques de esgoto, bem como esvaziamento de biodigestores e coleta e industrialização do lixo. 

Portanto, a aferição da insalubridade decorrente da exposição a agentes biológicos exige a descrição das atividades e do ambiente de trabalho pelos meios de prova exigidos nos respectivos períodos, quais sejam: formulários SB-40, DIRBEN 8030, PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário. 

No entanto, inúmeras questões foram surgindo nos tribunais no pertinente ao reconhecimento da especialidade, notadamente aquelas relacionadas ao local da prestação de serviços,  necessidade da atividade estar efetivamente elencada nos decretos legais,  habitualidade e permanência da exposição ao agente infeccioso ou nocivo e, até mesmo, a questão relacionada ao risco potencial de contaminação, mesmo nas hipóteses em que não se comprova a efetiva exposição. 

Visando dirimir tais questionamentos, a Turma Nacional de Uniformização (TNU), em sede de julgados representativos de controvérsia, firmou os Temas 205 e 211, cujos enunciados devem nortear o magistrado, conforme transcrição in verbis: 

Tema 205:   “a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada” (Tema 211/TNU). (publicado em 16/03/2020) 

 Tema 211: “Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 a agentes biológicos, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada.” (publicado em 17/12/2019) 

Vale dizer, no que diz respeito à habitualidade e permanência, que o Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que a aferição da exposição aos agentes biológicos deve observar o critério qualitativo, e não quantitativo (STJ, REsp 1.468.401, Primeira Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 27/3/2017). 

Embora o PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário aponte a eficácia dos equipamentos de proteção individual, tal informação não obsta a efetiva exposição aos agentes nocivos, notadamente os infecciosos, que deve ser interpretada como potencialmente insalubre e perigosa, porquanto a simples afirmação acerca de sua eficácia não reflete, por si só, a comprovação de que o emprego do equipamento se deu de forma constante e fiscalizada, tampouco que frequentemente neutralizou o agente nocivo. 

Uso de equipamento de proteção individual - EPI, como fator de descaracterização do tempo de serviço especial

A questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE nº 664335, da relatoria do E. Ministro Luiz Fux, com reconhecimento de repercussão geral, na data de 04.12.2014, em que restou decidido que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional ao reconhecimento das atividades especiais.

 Restou assentado também que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgInt no AREsp n. 1.889.768/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 22/11/2021, DJe de 10/12/2021; REsp n. 1.800.908/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2019, DJe de 22/5/2019; REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014).

Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em níveis acima dos limites legais, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas.

Conversão do tempo de serviço especial em comum 

Deve ser afastada qualquer tese de limitação temporal de conversão de tempo de serviço especial em comum, seja em períodos anteriores à vigência da Lei nº 6.887, de 10/12/1980, ou posteriores a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, permanecendo, assim, a possibilidade legal de conversão, inclusive para períodos posteriores a maio de 1998, uma vez que a norma prevista no artigo 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91 permanece em vigor, tendo em vista que a revogação pretendida pela 15ª reedição da MP 1663 não foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.711/98. Nesse sentido decidiu a Terceira Seção do STJ no Resp 1.151.363/MG, Relator Ministro Jorge Mussi, data do julgamento: 23/03/2011. 

O Decreto nº 83.080/79 foi renovado pelo Decreto nº 3.048/99 e este, por sua vez, prevê expressamente em seu art. 70 e seguintes (na redação dada pelo Decreto nº 4.827/03), que os fatores de conversão (multiplicadores) nele especificados aplicam-se na conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum ao trabalho prestado em qualquer período. 

Fonte de custeio

Quanto à alegação de necessidade de prévio custeio, cumpre ressaltar inexistir vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, eis que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 não demandam tal exigência, que constituiria encargo para o empregador, não podendo o empregado ser por isso prejudicado. Assim já definiu o C. STF, ao apreciar o tema em repercussão geral ARE nº 664.335/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2014, DJE 27/03/2015. 

Caso concreto - elementos probatórios

Cinge-se a controvérsia acerca da especialidade das atividades trabalhadas nos períodos de 01/04/2003 a 31/12/2005, 01/05/2007 a 23/06/2018 e 18/03/1999 a 08/10/2019. 

Atividade especial

Não obstante seja possível, "em tese", o reconhecimento das atividades especiais exercidas pelo contribuinte individual (antigo trabalhador autônomo) (REsp nº 1.436.794-SC Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe 28/09/2015 e AgInt no REsp 1540963/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, DJe: 09/05/2017), é imprescindível a associação de outras circunstâncias que tornem tal reconhecimento viável. São elas: a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias individuais no período; a comprovação do efetivo exercício da profissão e, por último, a comprovação da insalubridade da atividade nos termos exigidos pela legislação previdenciária nos variados períodos de sua evolução. 

No caso em apreço, restou comprovado o recolhimento das contribuições previdenciárias nos períodos de 01/04/2003 a 31/12/2005 (médico sócio proprietário na Clínica Radiológica Dr. Rene Moura Ltda.), 01/05/2007 a 23/06/2018 (médico sócio proprietário no Centro Diagnóstico de Imagem Santa Isabel Ltda.) e 18/03/1999 a 30/06/2003, 01/08/2003 a 31/12/2003, 01/02/2004 a 31/03/2004, 01/05/2004 a 31/12/2005, 01/01/2006 a 31/12/2011 e 01/01/2013 a 31/07/2018 (médico cooperado da Unimed Taubaté Cooperativa de Trabalhos Médicos), conforme se verifica dos dados constantes do sistema CNIS, do Resumo de Documentos para Cálculo de Tempo de Contribuição (ID 286084973/43-50) e da declaração do diretor da Unimed de Taubaté (ID 286084972/7-10).

No pertinente aos períodos mencionados, observo que, embora os documentos apresentados (PPP – Perfil Profissiográfico Previdenciário) (ID 286084972/11-12, ID 286084981 e ID 286085033) apontem a exposição a agentes nocivos, não podem ser aceitos, porquanto não indicam os responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica. Assim, deixo de reconhecer a especialidade dos períodos. 

Dessa forma, considerando que não foram reconhecidos como especiais os períodos pleiteados, não faz jus a parte autora à concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91.

Por sua vez, não obstante a parte autora tenha pleiteado na petição inicial somente a concessão da aposentadoria especial, entendo possível a análise do pedido de concessão da aposentadoria por tempo de contribuição formulado em apelação, tendo em vista a similaridade entre os benefícios e o caráter protetivo das normas de Direito Previdenciário.

Nesse sentido, é o entendimento consolidado do C. STJ:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. FLEXIBILIZAÇÃO DO PEDIDO FORMULADO NA PETIÇÃO INICIAL. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO DIVERSO DO REQUERIDO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO BENEFÍCIO DEFERIDO, APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.

II. Na origem, trata-se de ação ajuizada pela parte ora recorrente em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a declaração de determinados períodos de trabalho do autor como especiais, a conversão do tempo de contribuição comum em especial, com a concessão de aposentadoria especial, sem incidência do fator previdenciário, com pagamento de parcelas decorrentes, desde a data da entrada do requerimento, em 07/07/2011. O Juízo de 1º Grau, julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo alguns períodos vindicados como especiais, determinando sua averbação pelo INSS, e, considerando que o autor não tinha tempo de serviço suficiente para a aposentadoria especial, mas o tinha para a aposentadoria por tempo de contribuição (39 anos, 6 meses e 14 dias, até a data da entrada do requerimento), condenou o INSS a conceder-lhe aposentadoria por tempo de contribuição III. O Tribunal de origem, em reexame necessário, anulou a sentença, de ofício, em face de julgamento extra petita, ao fundamento de que, "desde o ajuizamento da presente demanda, a pretensão da parte autora consistia, expressamente, na concessão do benefício da aposentadoria especial, de modo que a r. sentença, ao reconhecer os períodos de atividade nocente e conceder benefício diverso do postulado (aposentadoria por tempo de contribuição) por verificar que a parte autora não tinha tempo de serviço necessário à concessão da benesse vindicada, incorreu em julgamento extra petita". A decisão monocrática do Relator, na origem - confirmada pelo acórdão impugnado -, prosseguiu no julgamento, nos termos do art. 1.013, § 3º, do CPC/2015, reconheceu "a nocividade de parte dos interstícios vindicados e julgo improcedente o pedido de concessão do benefício da aposentadoria especial. Restando prejudicadas as apelações", interpostas pelo INSS e pelo autor.

IV. No presente Recurso Especial, fundamentado nas alíneas a e c do permissivo constitucional, o segurado recorrente sustenta violação ao art. 493 do CPC/2015, ao fundamento de que a concessão de benefício diverso do requerido na petição inicial não configura julgamento extra petita, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido.

V. Conforme a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, em matéria previdenciária pode-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não configurando julgamento extra petita a concessão de benefício diverso do requerido, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido, tendo em vista a relevância da questão social que envolve a matéria. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.984.820/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 29/06/2022; REsp 1.826.186/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2019; AgInt no AREsp 1.344.978/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/03/2019; AgRg no REsp 1.105.295/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEXTA TURMA, DJe de 29/11/2012; AgRg no REsp 801.193/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJU de 15/05/2006.

VI. Tendo o Tribunal de origem concluído pela ocorrência de julgamento extra petita, na medida em que a sentença teria extrapolado os limites do pedido apresentado pela parte autora na exordial, decidiu em descompasso com o entendimento jurisprudencial consolidado nesta Corte, devendo o acórdão recorrido ser reformado, a fim de reconhecer a possibilidade de concessão de benefício diverso do requerido na petição inicial, desde que preenchidos os requisitos legais do benefício deferido.

VII. Recurso Especial parcialmente provido, para, constatada a inexistência de julgamento extra petita, determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que prossiga no julgamento dos recursos de Apelação, interpostos pelo segurado e pelo INSS.”

(STJ, REsp nº 2.016.777/SP, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/03/2023, DJe 28/03/2023, grifos meus)

No entanto, os períodos anotados na CTPS/constantes no CNIS, não perfazem o tempo suficiente à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço proporcional e tampouco a integral, motivo pelo qual deve ser mantida a improcedência do pedido.

Sucumbente a parte autora, mantenho sua condenação ao pagamento de honorários de advogado no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos dos §§ 2º e 3º do artigo 85 do CPC/2015, cuja exigibilidade, nos casos de beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica suspensa e condicionada à hipótese prevista no §3º do artigo 98 da Lei Processual em vigor.

Considerando o não provimento do recurso do autor, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que determino, a título de sucumbência recursal, a majoração dos honorários de advogado arbitrados na sentença em 2% (dois por cento), cuja exigibilidade, nos casos de beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica suspensa e condicionada à hipótese prevista no §3º do artigo 98 da Lei Processual em vigor.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e, com fulcro no §11 do art. 85 do CPC, majoro os honorários de advogado em 2% (dois por cento) sobre o valor arbitrado na sentença, cuja exigibilidade, nos casos de beneficiário da assistência judiciária gratuita, fica suspensa e condicionada à hipótese prevista no §3º do artigo 98 da Lei Processual em vigor.

É o voto.