PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. MECÂNICO AUTÔNOMO. NECESSIDADE DE PROVA TESTEMUNHAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. TRF3...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do autor, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

ANTONIO DONIZETI OLIVEIRA ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento das atividades exercidas como mecânico autônomo como especiais, para fins de conversão da aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.

A sentença julgou improcedente o pedido.

Apelou o autor, sustentando a nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, dado que não foi produzida a prova testemunhal requerida, com vistas a comprovar a habitualidade e permanência da atividade de mecânico.

Aduz, ademais, a possibilidade de concessão de aposentadoria especial a segurado autônomo.

Com contrarrazões.

É o relatório.

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

Dispõe o art. 201, parágrafo 1º da Constituição Federal:

Diante da possibilidade de concessão de aposentadoria em condições diferenciadas aos segurados que, em sua atividade laborativa, estiveram expostos a condições especiais que prejudicam sua saúde ou integridade física, a Lei de Benefícios (Lei 8.213/91) previu em seus artigos 57 e 58 a chamada aposentadoria especial.

Quanto aos agentes nocivos e atividades que autorizam o reconhecimento da especialidade, bem como quanto à sua comprovação, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida.

Assim, deve ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, pelo Decreto nº 2.172/97 de 06/03/97 a 05/05/99, e pelo Decreto n. 3.048/99 a partir de 06/05/99, com as alterações feitas pelo Decreto 4.882 a partir de 19/11/2003.

Em relação aos períodos anteriores a 06/03/97 (quando entrou em vigor o Decreto 2.172/97), destaque-se que os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Assim, até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, que alterou a redação deste dispositivo, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos anexos dos regulamentos acima referidos.

Caso a atividade desenvolvida pelo segurado não se enquadre em uma das categorias profissionais previstas nos referidos Decretos, cabe-lhe alternativamente a possibilidade de comprovar sua exposição a um dos agentes nocivos neles arrolados.

Nesse sentido, entre 28/04/95 e 10/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a comprovação da exposição, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira, para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico.

Em 11/10/96, com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, o art. 58 da Lei de Benefícios passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91, como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13, de 23/10/97 - republicada na MP nº 1.596-14, de 10/11/97, e finalmente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida mediante Decretos editados pelo Poder Executivo.

A nova redação do art. 58 da Lei 8.213/91 somente foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.172, de 05/03/1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal Decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10/12/1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (somente até 28/04/1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a comprovação de exposição a agentes nocivos por meio da apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

Para as atividades desenvolvidas a partir de 11/12/1997, quando publicada a Lei n. 9.528/97, a comprovação da exposição exige a apresentação de laudo técnico ou de Perfil Profissiográfico Previdenciário.

DO CASO DOS AUTOS

No caso em comento, o autor pretende o reconhecimento como especial da atividade exercida como mecânico de manutenção autônomo (contribuinte individual). Através da perícia judicial realizada, restou demonstrada a especialidade das funções, em razão da exposição a agentes químicos.

Ocorre que, tratando-se de segurado autônomo, necessária a comprovação do efetivo exercício da profissão. Para tanto, o autor colacionou declarações para fins de inscrição de contribuintes junto à Prefeitura (fls. 25/26), nos exercícios de 1992 e 1994, como proprietário de firma individual de oficina mecânica, bem como o requerimento de empresário e alvará de funcionamento de fls. 85/86, documentos que se prestam a início de prova material, exigido no § 3º do art. 55 da Lei 8.213/91: "A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento".

Em petição de fl. 155, o autor requereu prova testemunhal e perícia técnica, esta produzida às fls. 163/167. Após juntada do laudo, o segurado solicitou a designação de audiência de instrução e julgamento (fl. 173). No entanto, houve o sentenciamento do feito, julgando improcedente o pedido, ao argumento de que "os documentos acostados à inicial nada comprovam acerca do exercício da função de mecânico nos períodos listados na inicial".

Assim, a não produção da prova testemunhal (para comprovar a habitualidade e permanência da atividade de mecânico) implica em prejuízo ao direito de defesa do requerente.

É necessário dar ao autor a possibilidade de demonstrar de forma clara o exercício e as condições de seu trabalho, a fim de que eventual especialidade seja analisada corretamente. Se a prova já colacionada aos autos é insuficiente à comprovação das alegações da parte autora e tendo ela formulado pedido de produção de prova testemunhal, esta não poderia ter sido indeferida, uma vez que é meio hábil à prova do trabalho, ante o início de prova documental.

Portanto, a instrução do processo, com a realização da prova, é crucial para que possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade de mecânico alegada. Dessa forma, razão assiste ao autor, devido incorrer em incontestável prejuízo para a parte.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido:

Por fim, observo que é cabível a concessão de aposentadoria especial a segurado autônomo, conforme jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO à apelação do autor, para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem, para regular instrução do feito.

É o voto.