PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF3. 00229...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR a sentença e JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). ARISTEO GIROTI ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição.

A sentença julgou improcedente o pedido (fls. 99/104).

Apelou o autor, alegando, preliminarmente, ser a sentença nula por cerceamento de defesa, uma vez que não realizada a prova pericial requerida. No mérito, sustenta que faz jus ao reconhecimento dos períodos de atividade especial reclamados, e consequentemente à aposentadoria especial, ou sucessivamente por tempo de contribuição.

Contrarrazões do INSS às fls. 119/124.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

No caso em questão, o autor pretende o reconhecimento do exercício de atividade especial nos períodos de 23/03/1976 a 22/10/1979, de 01/11/1979 a 30/08/1980, de 10/09/1980 a 22/03/1984, de 09/05/1985 a 03/09/1985, de 04/09/1985 a 25/05/1986, de 03/06/1986 a 02/04/1996, de 15/06/1998 a 15/07/1998, de 01/08/1998 a 21/12/1998 e de 13/04/1999 a 23/11/2009.

Com a finalidade de provar a especialidade nos referidos períodos, o autor trouxe aos autos cópias de sua CTPS (fls. 27/41) e de formulários DSS 8030 referentes aos períodos de 10/09/1980 a 22/03/1984, de 09/05/1985 a 04/09/1985, e de 03/06/1986 a 02/04/1996 (fls. 43/45, 49).

O autor requereu ainda, em sua petição inicial, "a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a prova pericial" (grifei). Novamente, após despacho determinando a especificação de provas (fl. 92), o autor peticionou às fls. 94/95, formulando o seguinte pedido:

Entretanto, a r. sentença de fls. 99/104 foi proferida sem que o pedido de produção de prova pericial tenha sido apreciado. Ademais, de forma contrária ao que consta dos autos, no relatório da sentença o d. magistrado a quo fez constar que "as partes não especificaram provas".

Com relação aos documentos trazidos aos autos pelo autor, deve-se destacar que os formulários dss-8030 apresentados não contemplam todos os períodos reclamados. Ainda, embora em tese seja possível o reconhecimento da especialidade por enquadramento em categorias profissionais nas quais o autor laborou, este somente é possível até 28/04/1995, conforme exposto acima.

Nesse caso faz-se necessária a realização da prova pericial in loco para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria.

Portanto, a instrução do processo, com a realização de nova prova pericial, é crucial para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada, dessa forma, há incontestável prejuízo para a parte. A não realização desta, agravada pelo fato de ter constado erroneamente da sentença que as partes não especificaram provas, constitui claro cerceamento ao direito de defesa do autor.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial.

A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido, e vem espelhada no aresto do E.STJ, que destaco:

Assim, ao julgar improcedente o feito, sem no entanto franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial em todos os períodos reclamados, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.

Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 515, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos a vara de origem, para regular instrução do feito. PREJUDICADO o apelo do autor.

É o voto.