PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA ESPECIAL. NÃO REALIZAÇÃO DA PROVA PERICIAL REQUERIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. TRF3. 00409...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, ANULAR a sentença e JULGAR PREJUDICADA apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator). ADEMIR ROMANCINI ajuizou a presente ação em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o enquadramento de períodos de atividade especial, para fins de concessão de aposentadoria especial.

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido (fls. 140/148), reconhecendo a especialidade dos períodos de 01/03/1988 a 09/09/1988 e de 01/02/1989 a 14/07/1989, sem conceder à parte autora o benefício de aposentadoria. Não foi determinada a remessa necessária.

Apelou o autor, alegando, preliminarmente, nulidade da sentença por cerceamento de defesa, por não ter sido realizada a prova pericial. No mérito, alega que faz jus ao benefício reclamado. (fls. 150/169).

E o INSS, alegando (i) prescrição quinquenal, (ii) não comprovação do exercício de atividade especial nos períodos reconhecidos, e (iii) ausência de fonte de custeio por não ter sido pago adicional de insalubridade, base de cálculo da alíquota diferenciada de financiamento da aposentadoria especial (fls. 173/182).

Contrarrazões da parte autora às fls. 185/192. Sem contrarrazões do INSS.

É o relatório.

O EXMO. DES. FED. LUIZ STEFANINI (Relator).

DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL

A jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para a caracterização do denominado serviço especial é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos 83.080/79 e 53.831/64, até 05/03/1997, e após pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de serviço para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, conforme a seguir se verifica.

Os Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado.

O E. STJ já se pronunciou nesse sentido, através do aresto abaixo colacionado:

O art. 58 da Lei n. 8.213/91 dispunha, em sua redação original:

Até a promulgação da Lei 9.032/95, de 28 de abril de 1995, presume-se a especialidade do labor pelo simples exercício de profissão que se enquadre no disposto nos anexos dos regulamentos acima referidos, exceto para os agentes nocivos ruído, poeira e calor (para os quais sempre fora exigida a apresentação de laudo técnico).

Entre 28/05/95 e 11/10/96, restou consolidado o entendimento de ser suficiente, para a caracterização da denominada atividade especial, a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030, com a ressalva dos agentes nocivos ruído, calor e poeira.

Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, em 11.10.96, o dispositivo legal supra transcrito passou a ter a redação abaixo transcrita, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º:

Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação somente foi definida com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV).

Ocorre que em se tratando de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido, a jurisprudência:

Desta forma, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência vigente até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial o enquadramento pela categoria profissional (até 28.04.1995 - Lei nº 9.032/95), e/ou a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030.

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

No caso em questão, há de se considerar inicialmente que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial pela parte autora no período de 29/05/1986 a 13/12/1986, conforme resumo às fls. 67/68.

Permanecem controversos os períodos de 04/02/1981 a 31/03/1981, de 21/10/1981 a 30/04/1982, de 03/05/1982 a 09/04/1983, de 11/04/1983 a 01/09/1983, de 19/09/1983 a 28/05/1986, de 22/07/1987 a 26/02/1988, de 01/03/1988 a 09/09/1988, de 01/02/1989 a 25/11/1989, e de 19/04/1990 a 04/10/2010.

Com a finalidade de provar a especialidade nos referidos períodos, o autor trouxe aos autos cópias de sua CTPS (fls. 38/43) e dos PPP"s (fls. 51/52 e 55/57).

O autor requereu ainda, em sua petição inicial, a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, e especificamente a realização de perícia ténica. Novamente, às fls. 107/119, o autor requereu em sua réplica a realização de perícia técnica "a fim de apurar-se o ambiente insalubre em que o autor prestava seus serviços".

Entretanto, na r. sentença de fls. 140/148, o d. magistrado a quo indeferiu a realização de perícia, nos seguintes termos:

"Em relação aos períodos anteriores a 1995, não há necessidade de prova pericial, pois basta, para o reconhecimento do tempo de serviço especial, o enquadramento na categoria profissional do trabalhador, nos moldes dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79.

Em relação aos períodos posteriores a 1995, o Perfil Profissiográfico Previdenciário [...] [é documento] apto para comprovar o exercício de atividades sob condições especiais, fazendo as vezes do laudo técnico [...]".

Contudo, data vênia, entendo que tal entendimento não deve prevalecer.

Isto porque, embora de fato seja possível o reconhecimento de especialidade por enquadramento em categorias profissionais até 28/04/1995, o segurado de profissões diversas daquelas constantes do rol dos Decretos n. 53.831/64 e 83.080/79 não está impedido de obter o reconhecimento de especialidade se demonstrar que esteve exposto aos agentes nocivos previstos.

Ainda, deve-se considerar que, embora o PPP seja documento apto a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais, é documento unilateralmente elaborado pelo empregador, sem a participação do segurado.

Assim, tendo o autor afirmado que "os formulários fornecidos pela empresa ao autor estão incompletos, vez que não informam os agentes agressivos de todo o período", deve ser-lhe facultada a oportunidade de provar as suas alegações.

Nesse caso faz-se necessária a realização da prova pericial in loco para a comprovação dos agentes agressivos e, assim, possibilitar o exame do preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria.

Portanto, a instrução do processo, com a realização de nova prova pericial, é crucial para que, em conformidade com a prova material carreada aos autos, possa ser analisado o reconhecimento ou não da atividade especial alegada, dessa forma, há incontestável prejuízo para a parte. A não realização desta constitui claro cerceamento ao direito de defesa do autor.

É preciso, ao menos, que seja dada oportunidade ao requerente de demonstrar o alegado à inicial. A orientação pretoriana, também, é pacífica nesse sentido, e vem espelhada no aresto do E.STJ, que destaco:

RECURSO ESPECIAL. PROVA. DIREITO À PRODUÇÃO

"1. Se a pretensão do autor depende da produção de prova requerida esta não lhe pode ser negada, nem reduzido o âmbito de seu pedido com um julgamento antecipado, sob pena de configurar-se uma situação de autêntica denegação de justiça."

(Origem: STJ - Superior Tribunal de Justiça. Classe: RESP - Recurso Especial - 5037; Processo: 1990000090180. UF: SP. Órgão Julgador: Terceira Turma. Data da decisão: 04/12/1990. Fonte: DJ; Data: 18/02/1991; Página: 1035. Relator: CLÁUDIO SANTOS)

Assim, ao julgar improcedente o feito, sem no entanto franquear ao requerente a oportunidade de comprovar o labor especial em todos os períodos reclamados, o MM. Juiz a quo efetivamente cerceou o seu direito de defesa, de forma que a anulação da r. sentença é medida que se impõe.

Nessa hipótese, não é possível aplicar-se o preceito contido no artigo 515, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil, uma vez que não foram produzidas as provas indispensáveis ao deslinde da demanda.

Diante do exposto, ANULO A SENTENÇA, para determinar o retorno dos autos a vara de origem, para regular instrução do feito. PREJUDICADO o apelo do autor.

É o voto.