PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR IDADE. AGRAVO RETIDO. REQUERIMENTO PRÉVIO DO BENEFÍCIO NA VIA ADMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo retido, rejeitar a preliminar de nulidade e dar provimento à apelação do INSS para julgar improcedente o pedido, revogando expressamente a tutela anteriormente concedida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença de fls. 124/128, proferida nos autos da ação em que se pleiteia o benefício de aposentadoria por idade de trabalhador urbano, com pedido de antecipação da tutela.

Às fls. 75/83 foi interposto agravo retido em face da decisão de fls. 66 que rejeitou a preliminar de extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 267, VI, do CPC/73, ante a ausência de prévio requerimento do benefício na via administrativa.

A r. sentença julgou procedente o pedido, antecipando a tutela jurisdicional.

O INSS apelou, requerendo, preliminarmente, o conhecimento e provimento do agravo retido e a nulidade da sentença, tendo em vista que proferida por juiz que não presidiu a instrução. No mérito, sustenta o não cumprimento da carência bem como a não comprovação da qualidade de segurado. Alega, ainda, que o trabalho prestado anteriormente à Lei nº 5.859/72 somente pode ser averbado mediante indenização, e que as declarações apresentadas não servem como início de prova material, requerendo a improcedência da ação.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, observo que esta apelação foi interposta em 18/06/2007, na vigência do CPC/1973, sujeitando-se, portanto, às regras de admissibilidade ali estabelecidas.

Assim, considerando que a autarquia requereu, em preliminar de apelação, o conhecimento e provimento do agravo retido, passo a analisá-lo, nos termos do artigo 523 do CPC/1973.

Nos casos em que a lide não está claramente caracterizada, vale dizer, em situações nas quais é potencialmente possível que o cidadão obtenha a satisfação de seu direito perante a própria Administração Pública, é imprescindível o requerimento na via administrativa, justamente para a demonstração da necessidade da intervenção judicial e, portanto, do interesse de agir que compõe as condições da ação. Imprescindível, assim, a existência do que a doutrina processual denomina de "fato contrário", a caracterizar a resistência à pretensão da autora.

De acordo com o entendimento jurisprudencial adotado por esta Corte Regional, tratando-se de ação de cunho previdenciário, ainda que não se possa condicionar a busca da prestação jurisdicional ao exaurimento da via administrativa, tem-se por razoável exigir que a autora tenha ao menos formulado um pleito administrativo - e recebido resposta negativa - de forma a demonstrar a necessidade de intervenção do Poder Judiciário ante a configuração de uma pretensão resistida.

Conclui-se, assim, pela aplicação aos segurados da exigência de prévia provocação da instância administrativa para obtenção do benefício e, somente diante de sua resistência, viabilizar a propositura de ação judicial.

Aliás, é nesse sentido a decisão do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida.

No caso, todavia, verifica-se que o feito encontra-se sentenciado com análise de mérito, tendo sido julgada procedente a pretensão da autora com a concessão do benefício pretendido. Desta forma, ainda que não tenha havido o requerimento administrativo prévio, que em um primeiro momento poderia se caracterizar como um impeditivo para o prosseguimento do feito, nesta fase processual não se mostra aceitável a sua exigência, posto que mais do que constituída a lide, já foi declarado o direito.

Assim, nego provimento ao agravo retido.

A preliminar de violação ao princípio da identidade física do juiz também deve ser analisada nos termos do CPC/73.

De acordo com o art. 132 do antigo estatuto, tal princípio não é absoluto, sendo admitida, em caso de transferência do juiz que presidiu a instrução para outra Vara, a prolação de sentença por seu substituto legal (STJ, 5ª Turma, REsp 998.116, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJE 19/12/2008).

Assim, rejeito a preliminar de nulidade.

Passo ao exame do mérito.

O art. 48 da Lei nº 8.213/91 dispõe que a aposentadoria por idade será devida ao segurado que, cumprida a carência exigida, completar 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 60 (sessenta), se mulher.

Em relação à carência, são exigidas 180 (cento e oitenta) contribuições mensais (art. 25, II da Lei de Benefícios).

No caso de segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até 24/07/91, deve ser considerada a tabela progressiva inserta no art. 142 da Lei de Benefícios. Anoto, ainda, a desnecessidade de o trabalhador estar filiado na data de publicação daquela lei, bastando que seu primeiro vínculo empregatício, ou contribuição, seja anterior a ela.

Por sua vez, o art. 102 da mencionada norma prevê, em seu § 1º, que "a perda da qualidade de segurado não prejudica o direito à aposentadoria para cuja concessão tenham sido preenchidos todos os requisitos, segundo a legislação em vigor à época em que estes requisitos foram atendidos".

Assim, dúvida não há em relação ao direito daqueles que, ao pleitearem a aposentadoria por idade, demonstram o cumprimento da carência e do requisito etário antes de deixarem de contribuir à Previdência.

No entanto, havia entendimentos divergentes quanto à necessidade de as condições exigidas à concessão do benefício serem implementadas simultaneamente.

Solucionando tal questão, o art. 3º, §1º, da Lei 10.666/03 passou a prever que "na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão desse benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício".

Portanto, o legislador entendeu que não perde o direito ao benefício aquele que tenha contribuído pelo número de meses exigido e venha a completar a idade necessária quando já tenha perdido a qualidade de segurado (STJ, EDRESP 776110, Rel. Min. Og Fernandes, j. 10/03/2010, v.u., DJE 22/03/2010).

Conforme prevê o art. 55, §3º, da Lei de Benefícios, para o reconhecimento do labor urbano é necessário início de prova material corroborado por prova testemunhal (STJ, 5ª Turma, Ministro Adilson Vieira Macabu (Des. Conv. TJ/RJ), AgRg no REsp 1157387, j. 31/05/2011, DJe 20/06/2011).

No entanto, também é possível a utilização da prova material desacompanhada de prova testemunhal, desde que robusta e apta a demonstrar todo o período que se deseja comprovar, como as anotações em CTPS, por exemplo, que possuem presunção relativa de veracidade, admitindo prova em contrário.

Ressalte-se, ainda, que os documentos em questão devem ser contemporâneos ao período que se quer ver comprovado, no sentido de que tenham sido produzidos de forma espontânea, no passado.

Quanto ao recolhimento das contribuições, preconizava o art. 79, I, da Lei nº 3.807/60 e atualmente prevê o art. 30, I, a, da Lei nº 8.213/91, que é responsabilidade do empregador, motivo pelo qual não se pode punir o empregado urbano pela ausência de recolhimentos, sendo computado o período laborado e comprovado para fins de carência, independentemente de indenização aos cofres da Previdência (TRF3, 10ª Turma, AC 1122771/SP, v.u., Rel. Des. Federal Jediael Galvão, D 13/02/2007, DJU 14/03/2007, p. 633).

Com efeito, antes da Lei nº 5.859/72 a empregada doméstica não era considerada segurada obrigatória da Previdência Social.

Somente com a edição da lei supracitada é que foram assegurados à doméstica os benefícios da previdência, nos seguintes termos:

Para o custeio de tais benefícios foram estabelecidas contribuições a cargo do empregador e do empregado. É o que dispõe o artigo 5º da Lei nº 5.859/72:

Após a edição da Lei nº 5.859/72 a doméstica passou a ser considerada segurado obrigatório, e o empregador tornou-se o responsável tributário pelos descontos e recolhimentos das contribuições previdenciárias.

Resta, portanto, verificar se houve cumprimento do requisito etário e o da carência.

A parte autora já era inscrita no regime da previdência antes da vigência da lei nº 8.213/91. Portanto, quanto ao requisito da carência, há que ser aplicado o disposto no art. 142 da Lei nº 8.213/91.

Para comprovar as suas alegações, a autora apresentou os seguintes documentos (fls. 16, 18, 19 e 92): I) Certidão de casamento, realizado em 09/11/63, na qual foi qualificada como "prendas domésticas"; II) Declaração de Cleide Della Coletta Borin, no sentido de que a autora exerceu a função de doméstica na residência dela, de 1965 a 1969; III) Declaração de Yara Mady Bertolini, no sentido de que a autora exerceu a função de doméstica na residência dela, de 1960 a 1964; IV) Cópia da sua CTPS, na qual consta apenas um vínculo de trabalho como auxiliar de pesponto, com início em 01/10/86, não constando data de saída.

A certidão de casamento não serve como início de prova, tendo em vista que em tal documento a autora foi qualificada como "prendas domésticas", que é sinônimo de "do lar".

As declarações apresentadas também não servem como início de prova material do exercício da atividade da autora como doméstica, configurando apenas testemunhos escritos.

Assim, não há nos autos quaisquer provas materiais no sentido de que a autora tenha exercido atividade como empregada doméstica, tendo em vista que não possui nenhuma anotação em CTPS, nem recolhimento previdenciário como doméstica em período anterior à Lei 5.859/72.

Ausente o início de prova material a ser corroborado por prova testemunhal, é de rigor a improcedência do pedido, devendo ser revogada a tutela anteriormente concedida.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1060/50.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA e DOU PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS para julgar improcedente o pedido, revogando expressamente a tutela anteriormente concedida. Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1060/50.

É o voto.