Processo
ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP
5053391-95.2021.4.03.9999
Relator(a)
Desembargador Federal MARCELO GUERRA MARTINS
Órgão Julgador
7ª Turma
Data do Julgamento
08/06/2021
Data da Publicação/Fonte
DJEN DATA: 15/06/2021
Ementa
E M E N T A
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-
DOENÇA. FUNGIBILIDADE. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. ALTA
PROGRAMADA. READAPTAÇÃO.ÔNUS SUCUMBENCIAL.
1. O perito judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente.
2. Consigne-se que a parte autora formulou pedido inicial de manutenção de benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez. Contudo, é possível a concessão judicial de
auxílio-doença desde que a parte autora preencha os requisitos legais do benefício.
3. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos dos artigos 59, da Lei Federal
nº. 8.213/91.
4. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n.
8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia
previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do
segurado.
5. A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível". A
alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a
necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
6. Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao ressarcimento das despesas
processuais eventualmente desembolsadas pela autora e fixo honorários advocatícios em 10%
Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos
(dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
7. O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários
periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte
contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e
parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei
8.620/1993).
8. Apelação provida.
Acórdao
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região
7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5053391-95.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: ALEXSANDRO DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELANTE: PAULO ROGERIO ESPOSITO - SP410410-N, ELITA TEIXEIRA
DOMINGOS - SP381534-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5053391-95.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: ALEXSANDRO DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELANTE: PAULO ROGERIO ESPOSITO - SP410410-N, ELITA TEIXEIRA
DOMINGOS - SP381534-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
R E L A T Ó R I O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
Trata-se de ação destinada a viabilizar a concessão de benefício previdenciário de
aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença.
A r. sentença (ID 154920000) julgou o pedido inicial improcedente e condenou a parte autora ao
pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa,
observada a suspensão da exigibilidade, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo
Civil.
Apelação da parte autora (ID 154920006) em que alega incapacidade total e permanente para
as atividades laborais.
Sem resposta.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIOTribunal Regional Federal da 3ª Região7ª Turma
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº5053391-95.2021.4.03.9999
RELATOR:Gab. 23 - JUIZ CONVOCADO MARCELO GUERRA MARTINS
APELANTE: ALEXSANDRO DE OLIVEIRA
Advogados do(a) APELANTE: PAULO ROGERIO ESPOSITO - SP410410-N, ELITA TEIXEIRA
DOMINGOS - SP381534-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
OUTROS PARTICIPANTES:
V O T O
O Juiz Federal Convocado Marcelo Guerra:
A Constituição Federal de 1988, a teor do preceituado no artigo 201, inciso I, garante cobertura
à incapacidade laboral.
Em regulamentação, a Lei Federal nº 8.213/91, nos artigos 42 a 47, estabelece que o benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez será devido ao segurado que, cumprido, em
regra, o período de carência mínimo exigido, qual seja, 12 (doze) contribuições mensais,
estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de
reabilitação para o exercício da atividade que lhe garanta a subsistência, in verbis:
“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência
exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for
considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe
garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de
incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o
segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de
Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a
incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.
Por sua vez, o auxílio-doença, nos termos dos artigos 59 a 63 da Lei Federal nº 8.213, é direito
do filiado à Previdência que tiver atingido, se o caso, o tempo supramencionado, e for
considerado temporariamente inapto para o seu labor ou ocupação habitual, por mais de 15
(quinze) dias consecutivos, in verbis:
“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso,
o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua
atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência
Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando
a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão”.
A implantação de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez exige carência de 12 (doze)
contribuições mensais nos termos dos artigos 25, inciso I, da Lei Federal nº 8.213/91.
No entanto, não se exige carência “nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for
acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos
Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com
os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira
especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”, conforme artigo 26, inciso
II, da Lei Federal nº 8.213/91.
Também independe de carência, para a concessão dos referidos benefícios, nas hipóteses de
acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como ao
segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido por uma das moléstias elencadas
taxativamente no art. 151 da Lei Federal nº 8.213/91.
É oportuno observar que a patologia ou a lesão que já portara o trabalhador ao ingressar no
RGPS não impede o deferimento dos benefícios, se tiver decorrida a inaptidão por progressão
ou agravamento da moléstia.
A lei determina que para o implemento dos benefícios tela, é de rigor a existência do atributo de
segurado, cuja mantença se dá, mesmo sem recolher as respectivas contribuições, àquele que
conservar todos os direitos perante a Previdência Social durante um lapso variável, a que a
doutrina denominou "período de graça", conforme o tipo de filiado e a situação em que se
encontra, nos termos do art. 15 da Lei Federal nº 8.213, in verbis:
“Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer
atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem
remuneração;
(...)
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º. O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já
tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a
perda da qualidade de segurado.
§ 2º. Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado
desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do
Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º. Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a
Previdência Social.
§ 4º. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado
no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês
imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos”.
Observa-se, desse modo, que o §1º do artigo em questão prorroga por 24 (vinte e quatro)
meses o lapso da graça constante no inciso II aos que contribuíram por mais de 120 (cento e
vinte) meses, sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
O §2º estabelece que o denominado "período de graça" do inciso II ou do § 1º será acrescido
de mais 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa
situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
Na hipótese de perda de qualidade de segurado, é viável a implantação do benefício mediante
prova do cumprimento de metade da carência, conforme artigo 27-A, da Lei Federal nº
8.213/91.
No que tange às provas produzidas, é certo que o juiz não está adstrito ao laudo pericial, na
medida em que, a teor do art. 479 do CPC: “O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o
disposto noart. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar
de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.
Contudo, é igualmente certo afirmar que a não adoção das conclusões periciais, na matéria
técnica ou científica que não englobe a questão jurídica em debate depende da existência de
elementos robustos nos autos em sentido contrário e que infirmem claramente o parecer do
experto. Atestados médicos, exames ou quaisquer outros documentos produzidos
unilateralmente pelas partes não possuem tal aptidão, salvo se aberrante o laudo pericial,
circunstância que não se vislumbra no caso concreto. Por ser o juiz o destinatário das provas, a
ele incumbe a valoração do conjunto probatório trazido a exame. Há precedentes do STJ nesse
diapasão (STJ, 4ª Turma, REsp nº 200802113000, Rel. Min. LUIÍS FELIPE SALOMÃO, DJe:
26/03/2013; 1ª Turma, AGA 200901317319, DJe: 12/11/2010, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES
LIMA).
No caso concreto, a qualidade de segurado e o cumprimento da carência não foram
impugnados.
Quanto à incapacidade, o perito judicial esclareceu os fatos (ID 154919987):
"Comentário e conclusão:
Pela análise do exame físico, exames complementares apresentados o periciado apresenta
alteração de ordem físico-ortopédica, sendo: Espondilose Lombar Leve (M47.8) e Tendinopatia
de ombro direito (M75.1).
A patologia que o periciado apresenta na coluna (Espondilose) é de caráter degenerativo de
grau leve, compatível com a idade, sem comprometimento funcional articular e não causa
repercussão em atividades laborativas.
A patologia que apresenta no ombro direito ( Tendinopatia) é de caráter degenerativo e
irreversível e pelo grau de comprometimento funcional articular causa repercussão em
atividades que necessitam de movimentos com sobrecarga excessiva de abdução (elevação)
do ombro acima de 90°.
Na atividade laborativa informada do periciado, que é de Serviço Braçal a patologia ortopédica
que apresenta causa incapacidade de maneira Parcial, pois a lesão o limita o desempenho das
atribuições do cargo, sem risco de morte ou agravamento, embora não permita atingir a meta
de rendimento alcançada em condições normais.
Levando-se em consideração o conceito de incapacidade, que deve ser analisado quanto ao
grau, à duração e à profissão desempenhada. (...)
Diante do exposto, confrontando-se os exames complementares e o exame clinico conclui-se
que o periciado apresenta alterações de ordem física, que de acordo com a Recomendação
conjunta CN/AGU/INSS N° 01 de 15 de Dezembro de 2015, causa uma incapacidade quanto ao
grau e duração em relação a sua atividade laboral habitual de Serviço Braçal é de maneira
Parcial (limita o desempenho das atribuições do cargo, sem risco de morte ou agravamento,
embora não permita atingir a meta de rendimento alcançada em condições normais) e
Indefinida (Permanente) (é aquela insusceptível de alteração em prazo previsível com os
recursos da terapêutica e reabilitação disponíveis à época).
Sendo uma incapacidade em relação à profissão de maneira Multiprofissional (é aquela em eu o
impedimento abrange diversas atividade, funções ou ocupações profissionais), pois a patologia
causa repercussão em atividade laborativa que exijam movimentos com sobrecarga ou esforço
com o ombro direito.(...)
Na atividade laborativa informada do periciado, que é de Serviço Braçal a patologia ortopédica
que apresenta causa incapacidade de maneira Parcial, pois a lesão o limita o desempenho das
atribuições do cargo, sem risco de morte ou agravamento, embora não permita atingir a meta
de rendimento alcançada em condições normais.(...)
i – Data provável de início da incapacidade identificada. Justifique.
R – Pelos exames complementares apresentados, relatório do médico assistente (fls.27) e
relato da periciada, presume-se que a incapacidade para atividades que exijam movimentos
com sobrecarga e/ou esforço excessiva de abdução do ombro direito acima de 90° iniciou em
Maio de 2019.”
A parte autora é nascida 02 de fevereiro de 1967 (ID 154919975).
O perito judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente.
Embora o magistrado não esteja adstrito às conclusões do laudo pericial, nos termos dos
artigos 436 do CPC/1973 e 479 do CPC/2015, estas devem ser consideradas, por se tratar de
prova técnica, elaborada por profissional da confiança do Juízo e equidistante das partes.
Consigne-se que a parte autora formulou pedido inicial de manutenção de benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez. Contudo, é possível a concessão judicial de
auxílio-doença desde que a parte autora preencha os requisitos legais do benefício.
Isso porque, em razão do princípio da fungibilidade dos benefícios, no caso de indicada
situação fática que demonstre a possibilidade de concessão de benefícios diverso do que foi
pleiteado, este poderá ser deferido.
Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE
CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. OBTENÇÃO DO BENEFÍCIO APOSENTADORIA POR
INVALIDEZ. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PRECEDENTES DO
STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar
a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra
petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os
requisitos legais do benefício deferido.
2. No caso, o Tribunal a quo, em sede de apelação, ao reconhecer a incapacidade definitiva da
segurada para o desempenho de suas funções, reformou sentença concessiva do benefício
auxílio-doença para conceder o benefício da aposentadoria por invalidez.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1305049/RJ, j. 03/05/2012, DJe 08/05/2012, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES)
De igual forma é o entendimento desta E. Turma:
PREVIDENCIÁRIO - AUXÍLIO-DOENÇA - REQUISITOS PREENCHIDOS - TERMO INICIAL DO
BENEFÍCIO - JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA - HONORÁRIOS
ADVOCATÍCIOS.
(...)
4. Embora o benefício concedido não tenha sido o requerido na inicial, a conversão é possível,
desde que atendidos os requisitos legais. Essa flexibilização na análise do pedido e na
concessão do benefício não se confunde com julgamento extra ou ultra petita, mas decorre,
sim, da constatação do preenchimento dos requisitos legais para a concessão do benefício pelo
autor da ação. Se o regulamento prevê que o INSS deve conceder ao segurado benefício
diverso do requerido se este lhe for mais vantajoso, não há porque adotar outro entendimento
no âmbito judicial.
(TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL, 6071682-97.2019.4.03.9999, Intimação
via sistema DATA: 04/12/2020 Rel. Des. Fed. INES VIRGINIA PRADO SOARES)
Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos dos artigos 59, da Lei Federal
nº. 8.213/91.
Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei nº 8.213/1991 e 71 da Lei nº
8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia
previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico a evolução das condições
laborais do segurado.
A Lei Federal n. 8.213/91:
Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do
afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da
incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei n. 9.876, de
26.11.99)
(...).
§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou
administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício. (Incluído pela Lei n.
13.457, de 2017).
§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º deste artigo, o benefício cessará após
o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação do auxílio-
doença, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação perante o INSS, na forma do
regulamento, observado o disposto no art. 62 desta Lei. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017)
§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá
ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram sua
concessão ou manutenção, observado o disposto no art. 101 desta Lei. (Incluído pela Lei n.
13.457, de 2017)
§ 11. O segurado que não concordar com o resultado da avaliação da qual dispõe o § 10 deste
artigo poderá apresentar, no prazo máximo de trinta dias, recurso da decisão da administração
perante o Conselho de Recursos do Seguro Social, cuja análise médica pericial, se necessária,
será feita pelo assistente técnico médico da junta de recursos do seguro social, perito diverso
daquele que indeferiu o benefício. (Incluído pela Lei n. 13.457, de 2017).
A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível".
A alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a
necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
Na hipótese de benefício cessado indevidamente, o termo inicial deve corresponder ao dia
seguinte ao da cessação indevida.
No caso dos autos, o perito judicial afirmou o agravamento da lesão em maio de 2019. A parte
autora teve seu benefício cassado em 09/11/2019.
No caso concreto, o perito não estimou data possível para o fim da incapacidade.
A segurada deverá ser submetida a processo de reabilitação, com a manutenção do benefício
até sua eventual recuperação ou conversão em aposentadoria por invalidez, nos termos do
artigo 62, §1º, da Lei Federal nº 8.213/91.
Por tais fundamentos, dou provimento à apelação da parte autora para condenar o INSS a
conceder o benefício de auxílio-doença com DIB em 10/11/2019, devendo providenciar a
reabilitação profissional da parte.
Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao ressarcimento das despesas processuais
eventualmente desembolsadas pela autora e fixo honorários advocatícios em 10% (dez por
cento) do valor atualizado da causa, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorários
periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela parte
contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I e
parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei
8.620/1993).
É como voto.
E M E N T A
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-
DOENÇA. FUNGIBILIDADE. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE.
ALTA PROGRAMADA. READAPTAÇÃO.ÔNUS SUCUMBENCIAL.
1. O perito judicial concluiu pela incapacidade parcial e permanente.
2. Consigne-se que a parte autora formulou pedido inicial de manutenção de benefício
previdenciário de aposentadoria por invalidez. Contudo, é possível a concessão judicial de
auxílio-doença desde que a parte autora preencha os requisitos legais do benefício.
3. Assim sendo, é devido o benefício de auxílio-doença, nos termos dos artigos 59, da Lei
Federal nº. 8.213/91.
4. Quanto ao prazo de duração, nos termos dos artigos 101 da Lei n. 8.213/1991 e 71 da Lei n.
8.212/91, o benefício de auxílio-doença tem caráter temporário, de modo que a autarquia
previdenciária não está impedida de reavaliar em exame médico as condições laborais do
segurado.
5. A lei determina que o magistrado fixe data para a alta programada "sempre que possível". A
alta programada ora instituída por lei não impede a realização de perícia para se aferir a
necessidade ou não de manutenção do auxílio-doença.
6. Inverto o ônus sucumbencial. Condeno a autarquia ao ressarcimento das despesas
processuais eventualmente desembolsadas pela autora e fixo honorários advocatícios em 10%
(dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos da Súmula nº 111 do STJ.
7. O INSS é isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive
honorários periciais (Res. CJF nºs. 541 e 558/2007), além de reembolsar custas recolhidas pela
parte contrária, o que não é o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4º, I
e parágrafo único, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8º, § 1º, da Lei
8.620/1993).
8. Apelação provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sétima Turma, por
unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da parte, nos termos do relatório e voto que
ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Resumo Estruturado
VIDE EMENTA
