PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MANUAL DE CÁLCULOS NA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condenar o apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, e NEGAR PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 01.11.2016, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder o benefício de auxílio doença, a partir da data da cessação administrativa (08.04.2015). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, desde as respectivas competências, nos termos do art. 41, § 7°, da Lei n° 8.213/91, Leis n°s 6.899/81, 8.542/92 e 8.880/84, além das Súmulas 148 do STJ e 8 do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e juros de mora na forma da Lei n° 11.960/2009. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensado o reexame necessário.

Deferida a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional (fls. 168-169). Implantado o benefício previdenciário de auxílio doença com DIB em 08/04/2015 e RMI de R$ 954,00 (fl. 170 e Plenus).

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pleiteando a reforma do julgado no tocante aos juros e correção monetária, para que seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei 9494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A parte autora interpõe recurso adesivo, requerendo a reforma do julgado, sob argumento de que preenche os requisitos legais para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez.

Com contrarrazões da parte autora, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão da aposentadoria por invalidez.

O autor, vendedor (fls. 26, 135 e Detalhamento Relações Previdenciárias - CNIS), 54 anos na data da perícia (10.12.2015 - fl. 135), afirma ser portador de lesão do nervo plantar, fibromialgia, desvio em valgo do hálux, alterações degenerativas da articulação metatarsofalangeana, cisto artrossinovial gangliônico, formação nodular sólida insinuando entre as cabeças do 3° e 4° metatarsos, incipientes osteófitos marginais em C5-C6, protusões discais póstero-centrais, tireóide e episódios depressivos, que o tornaria incapaz para o trabalho.

Após o exame médico pericial, realizado em 10.12.2015 (fls. 135-138), a Expert atestou que o periciando é portador de bursite do ombro direito, poliartrose, transtornos de discos lombares, neuroma de Morton, lesão de ombro direito, transtorno depressivo recorrente e transtorno somatoforme. Relata que há predominância de sintoma da poliartralgia, com diminuição de força e da mobilidade do membro superior direito, e diminuição da força do membro inferior direito. Refere que o periciando, no momento, apresenta restrição para atividades que demandem sobrecarga muscular, esforços físicos, em relação às patologias ortopédicas, e limitação para atividades que requeiram atenção e concentração no que concerne à patologia psiquiátrica. Afirma que existe possibilidade de controle das patologias psiquiátricas, com a realização de tratamento adequado, e melhora das patologias ortopédicas, após tratamento cirúrgico e reabilitação. Conclui que o periciando atualmente está incapacitado para todas as atividades laborais, devido às patologias ortopédicas, ressaltando que a incapacidade é total e temporária, com possibilidade de melhora após tratamento cirúrgico. Estima o início da incapacidade em 18.02.2014, e atesta a possibilidade de reabilitação profissional em momento posterior, ressalvando que atualmente os sinais e sintomas das patologias não permitem a reabilitação em outra atividade laboral.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou o autor juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente a alegada incapacidade laborativa de forma permanente.

Ressalto as informações no laudo pericial, no sentido de que a incapacidade laborativa da parte autora é temporária, em razão da possibilidade de controle das patologias psiquiátricas, com a realização de tratamento adequado, e melhora das patologias ortopédicas, após tratamento cirúrgico. Acrescente-se a constatação de limitação funcional apenas para atividades que demandem sobrecarga muscular, esforços físicos, em relação às patologias ortopédicas, e limitação para atividades que requeiram atenção e concentração no que concerne à patologia psiquiátrica, e a probabilidade de reabilitação profissional em momento posterior, atestada pelo expert. Desse modo, evidenciada a existência de capacidade residual, e portanto, é de se priorizar a busca pela sua efetivação.

Nesse sentido, aponto ausente qualquer documento médico apto a comprovar a alegada incapacidade de longo prazo (permanente), a possibilitar a concessão da aposentadoria por invalidez. Nota-se que os documentos juntados aos autos (fls. 23, 26, 28, 34-35, 41-42, 46, 50-52, 60, 94-98, 120, 146-147 e 200-202) não indicam a necessidade de afastamento definitivo do trabalho, e não são suficientes para anular as conclusões da perícia judicial, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade. Ressalte-se que após a realização da cirurgia de reparo de manguito e acromioplastia (fls. 146-148, 200 e 202), o relatório do fisioterapeuta firmado em 22.05.2017 (fl. 201) informa que houve pequena melhora no quadro do autor, e o relatório do médico particular firmado em 23.05.2017 (fl. 202) atesta o controle pós-operatório sem evidências de recidivas, e recomenda o afastamento de atividade laborativas até melhora do quadro.

Desse modo, vislumbra-se a possibilidade de recuperação da capacidade laboral, e, nesse passo, cabe à parte autora, atualmente com 56 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

Ausente a incapacidade total e permanente ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento do benefício de aposentadoria por invalidez, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão da aposentadoria por invalidez.

No que tange aos acessórios do débito, verifico que na data de 20.09.2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu o RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, de relatoria do Ministro Luiz Fux, no sentido da inaplicabilidade da Taxa Referencial - TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública também no período anterior à expedição do precatório, devendo ser utilizado para tanto o IPCA-e.

Assim, não há mais como acolher o pedido formulado no apelo da autarquia de que a correção monetária incida de acordo com os índices previstos na Lei nº 11.960/2009.

Por outro lado, considerando que os critérios de atualização do débito são consectários legais e, portanto, revestidos de natureza de ordem pública, entendo serem passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 288026/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 20/02/2014; AgRg no REsp 1291244/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013).

Assim, corrijo a sentença e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA a partir da vigência da Lei nº 11.960/09.

Tendo em vista que a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947 é posterior à interposição do recurso do INSS, deixo de condenar o apelante na verba de sucumbência recursal, mantendo os honorários como fixados na sentença.

Considerando o não provimento do recurso da parte autora, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno o apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno o apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, e NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.