PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO DOENÇA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condenar a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 08.08.2016, julgou improcedente o pedido inicial. Condenou a parte autora ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, § 4°, III, do CPC/2015, com observância do art. 98, § 3°, do CPC/2015.

Apela a parte autora, pleiteando a reforma do julgado, sob alegação da existência de incapacidade laboral para a concessão da aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença. Requer, ainda, a condenação da autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, não houve preenchimento do requisito legal incapacidade para a concessão dos benefícios de auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.

O autor, metalúrgico (fls. 30 e 155), 47 anos na data da perícia (09.04.2015), afirma ser portador de limitação funcional da mão direita em razão de túnel do carpo com aumento líquido, dor, queimação no pulso, formigamento na mão, queimação nos ombros e braços, lombalgia crônica à esquerda por protrusões discais, com parestesia e redução da força muscular, que o tornaria incapaz para o trabalho.

Na audiência realizada na presente ação (02.08.2016 - fls. 211-213), em depoimento pessoal, o autor afirma que realizou cirurgia mais ou menos em 2012/2013, que as dores vêm e voltam, que realiza tratamento com a frequência de 06 em 06 meses, fisioterapia quando necessário, e que trabalha normalmente na mesma função de metalúrgico, pois a empresa o readaptou, podendo realizar seu serviço em pé, mas com tempo para sentar para descanso, ressaltando que só parou de trabalhar no tempo que ficou recebendo o benefício.

Após o exame médico pericial, realizado em 09.04.2015 (fls. 142-148 e 159), o Expert atestou que o periciando é portador de protrusão discal lombar e epicondilite no cotovelo direito, ressaltando que não foi constatado na perícia o cisto no punho direito. Relata que no caso em questão há redução da capacidade para o trabalho, com maior grau de dificuldade para a realização, em razão da limitação da ADM da coluna lombar. Afirma que o periciando apresenta incapacidade parcial e permanente para o trabalho, porém está trabalhando de forma adaptada. Atesta que o fato de o periciando estar laborando afasta a presunção de incapacidade total, inclusive ressaltando que doença não é sinônimo de incapacidade laboral. Estima o início da incapacidade laborativa em 2012.

Ainda que se argumente que o juiz não se encontra vinculado ao laudo pericial, não há no conjunto probatório elementos capazes de elidir as conclusões nele contidas. Não logrou o autor juntar outras provas aptas a comprovar efetivamente a alegada incapacidade laborativa.

Ressalto a informação no laudo pericial, no sentido de que, a despeito da limitação funcional, o autor está trabalhando de forma adaptada na mesma função. Há que se observar que tal situação foi ratificada pelo próprio autor em seu depoimento pessoal. Desse modo, evidenciado que, a despeito da constatação da existência de parcial incapacidade para o trabalho, a afecção não impede o exercício de sua atividade habitual, ainda que de forma adaptada.

Nota-se que os relatórios médicos juntados aos autos, firmados após a data de cessação do benefício (20.11.2014 - fls. 27 e 76-78), não são aptos a invalidarem a conclusão pericial, que goza de presunção relativa de veracidade e legitimidade, cabendo ressaltar que o relatório médico firmado em 16.12.2014 (fl. 76), atesta apenas que o paciente necessita continuar o tratamento. Portanto, há que se observar que os mencionados relatórios médicos não comprovam a alegada incapacidade de longo prazo, a possibilitar a concessão do auxílio doença e/ou aposentadoria por invalidez.

Por fim, é incabível a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento de auxílio doença se a incapacidade é parcial e, apesar da redução da capacidade laborativa, o segurado foi reabilitado profissionalmente, como no caso da parte autora. Nesse sentido, abstrai-se da norma de regência (art. 59 e 60 da Lei nº 8.213/91) que o auxílio doença é devido enquanto durar a incapacidade do segurado para a atividade que exerce habitualmente, ou seja, é um benefício temporário, que exige durante o seu gozo, além da perícia médica periódica, a realização de processo de reabilitação profissional, caso necessário. Recuperada a capacidade ou reabilitado profissionalmente, é cessado o benefício.

Na hipótese vertente, após o período em que se beneficiou do auxílio-doença, e verificada a consolidação da limitação funcional, o autor foi reabilitado profissionalmente na mesma função que exercia na empresa, cabendo a cessação do benefício, nos termos do que prescreve o art. 62 da Lei 8.213/91.

Considerando que a parte autora foi readaptada para a atividade habitual, reputo ausente a incapacidade ao desempenho de atividades laborativas, que é pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios, tornando-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão dos benefícios por incapacidade.

Prejudicado o pedido de condenação em honorários advocatícios.

Tendo em vista o não provimento do recurso da parte autora, de rigor a aplicação da regra do §11 do artigo 85 do CPC/2015, pelo que condeno a apelante, a título de sucumbência recursal, ao pagamento de honorários de advogado ao INSS, arbitrados em 2% do valor da condenação, observados os termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação da parte autora e, com fulcro no §11º do artigo 85 do Código de Processo Civil, condeno a apelante ao pagamento de honorários de advogado a título de sucumbência recursal, observada a hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.