PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. TUTELA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação do INSS nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. JUÍZA FEDERAL CONVOCADA GISELLE FRANÇA: Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão relativa à condição de segurado.

Pleiteia a parte autora a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, alegando incapacidade laboral, por estar acometida por "sérios problemas de hipertensão, coluna, vistas, sem melhora com tratamento medicamentoso, e outros males próprios da idade" (fl. 04).

Consta, dos autos, que pedido administrativo de auxílio-doença em 28/05/2008, indeferido em 29/05/2008 (fl. 44).

A aposentadoria por invalidez é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por incapacidade que o impeça de exercer qualquer atividade laboral de forma total e permanente.

Nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção da aposentadoria por invalidez, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

De outra parte, o auxílio-doença é benefício instituído em favor do segurado que, após o cumprimento da carência de 12 (doze) meses, seja acometido por alguma incapacidade que o impeça de exercer a atividade habitual, por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Nos termos do artigo 59 da Lei nº 8.213/91:

Como se vê, para a obtenção do auxílio-doença, deve o requerente comprovar o preenchimento dos seguintes requisitos: (i) qualidade de segurado, (ii) cumprimento da carência, quando for o caso, e (iii) incapacidade para o seu trabalho ou para a sua atividade laboral por mais de 15 (quinze) dias.

Não é, pois, qualquer doença ou incapacidade que gera o direito à obtenção do benefício, sendo imprescindível que o segurado esteja incapacitado para o exercício de sua atividade habitual.

Trata-se, na verdade, de um benefício provisório, que cessa com o término da incapacidade, no caso de ser temporária, ou com a reabilitação do segurado, se a incapacidade for permanente para a atividade habitual, ou, ainda, é convertida em aposentadoria por invalidez, caso o segurado venha a ser considerado insusceptível de reabilitação.

Em 06/11/2009, quando ajuizou a presente demanda, a parte autora era segurada da Previdência Social, em razão de nova filiação realizada em junho de 2009. No entanto, ainda não tinha completado a carência exigida pelo artigo 25, inciso I, da Lei nº 8.213/91, até porque não havia recolhido o mínimo de contribuições exigido para o aproveitamento dos recolhimentos anteriores à perda da qualidade de segurado, na forma prevista no artigo 24, parágrafo único, da mencionada lei.

Após o ajuizamento da ação, a parte autora recolheu contribuições nas competências de 09/2011 a 12/2011 e de 02/2012 a 03/2012, como segurado facultativo.

Ocorre que, em outubro de 2011, quando passou a recolher como facultativo, a parte autora não era mais segurada da Previdência, devendo o recolhimento relativo à competência de 09/2011 ser considerado uma nova filiação.

Nessa ocasião, contudo, a parte autora já estava acometida do mal incapacitante, conforme concluiu o perito judicial, no laudo oficial acostado às fls. 102/106:

Na verdade, a Lei nº 8.213/91 veda a concessão tanto do auxílio-doença (artigo 59, parágrafo único) como da aposentadoria por invalidez (artigo 42, parágrafo 2º), nos casos em que a doença já incapacitava o segurado quando da sua filiação ao Regime Geral da Previdência Social.

Nesse sentido, confira-se o entendimento desta Egrégia Corte Regional:

Desse modo, não tendo a parte autora, quando do ajuizamento da ação, em 06/11/2009, cumprido a carência exigida para a concessão do benefício, e sendo a incapacidade preexistente à nova filiação, em setembro de 2011, não pode subsistir a sentença que julgou procedente o pedido de aposentadoria por invalidez e antecipou os efeitos da tutela, para a imediata implantação do benefício.

Acompanho, pois, o voto do Ilustre Relator na parte em que, dando provimento ao apelo do INSS, julgou improcedente a ação, para afastar a concessão da aposentadoria por invalidez, e revogou a antecipação dos efeitos da tutela.

Divirjo, contudo, da parte em que o Relator determina a devolução dos valores recebidos de boa-fé por força da antecipação dos efeitos da tutela, pois em confronto com o entendimento dominante no Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Ademais, ainda que assim não fosse, entendo não ser possível a cobrança desses valores nestes autos, devendo a questão ser objeto de ação própria.

Ante o exposto, acompanhando, em parte, o voto do Ilustre Relator, DOU PROVIMENTO ao apelo, em menor extensão, para julgar improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, na forma fixada pelo Ilustre Relator, e revogando a antecipação dos efeitos da tutela, anteriormente concedida.

É COMO VOTO.

O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Relator, Doutor Paulo Domingues:

Verifico que após a apresentação do feito a julgamento, o STJ acolheu a proposta de revisão do Tema 692 do STJ, referente à devolução dos valores recebidos por força de decisão precária posteriormente revogada, atribuindo efeito suspensivo de todos os processos sem trânsito em julgado que disponham sobre a matéria.

Considerando que o julgamento ainda não se encerrou, retifico meu voto de acordo com o entendimento adotado por esta Sétima Turma, bem como pela Terceira Seção desta Corte, no sentido de que a questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a título de tutela antecipada deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

No mais, mantenho o voto como proferido, dando provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Trata-se de ação objetivando a concessão de aposentadoria por idade ou por invalidez ou auxílio-doença.

A sentença prolatada em 05.03.2012 julgou parcialmente procedente o pedido, condenando a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez a partir da data do laudo médico pericial (23.08.2011). Determinou que sobre as parcelas vencidas haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, consoante a redação do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pelo art. 5º da Lei nº 11.960/09, observada a compensação das parcelas percebidas a título de amparo social. Condenou, também, a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do somatório das parcelas vencidas até a data da sentença. Omissa quanto à remessa necessária.

Apela o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS alegando para tanto que não restou demonstrada a existência de incapacidade laboral para a atividade habitual da autora. Aduz ainda que não possui qualidade de segurada.

Com contrarrazões, subiram os autos à esta Corte.

É o relatório.

Inicialmente, considerando que a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, passo ao exame da admissibilidade da remessa necessária prevista no seu artigo 475.

Embora não seja possível, de plano, aferir-se o valor exato da condenação, pode-se concluir, pelo termo inicial do benefício (23.08.2011), seu valor aproximado e a data da sentença (05.03.2012), que o valor total da condenação não alcançará a importância de 60 (sessenta) salários mínimos estabelecida no § 2º.

Assim, é nítida a inadmissibilidade da remessa na hipótese em tela.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

Por primeiro, considerando que a Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto.

A autora, com 66 anos de idade no momento da perícia, afirma ser portadora de problemas ortopédicos, condição, que alega, lhe traz incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 23.08.2011 (fls. 102/106) relata que a parte autora é portadora de espondiloartrose e hipertensão arterial. Informa a existência de incapacidade laboral para a atividade de rurícola, e assinala que há condições para o desempenho de atividades que respeitem suas limitações físicas e pessoais. Assevera que do ponto de vista médico existe diminuição de seu patrimônio físico, mas as condições de saúde apresentadas são insuficientes para caracterizar um estado de invalidez como pretende a parte autora na inicial. Informa que não tem como definir a data de início das patologias por falta de informação técnica, e quanto à data de início da incapacidade, afirma que o único documento médico apresentado é datado de 18.08.2011.

Analisando a vida pregressa da autora, o extrato do sistema CNIS que ora faço juntar ao presente voto, e a cópia da CTPS de fls. 36/40 demonstram que ela exerceu atividade remunerada com vínculos empregatícios nos períodos de 15.04.1997 a 31.01.1998, 26.03.2003 a 12.12.2005 e 01.06.2009 a 30.06.2009 como empregada doméstica, e que nos períodos de 01.09.2011 a 31.12.2011 e 01.02.2012 a 31.03.2012 verteu contribuição previdenciária na condição de contribuinte facultativo.

A perícia médica revela apenas restrição para atividades que demandem esforço físico intenso, e considerando que a autora está filiada à Previdência Social como contribuinte facultativa, não há como reconhecer a existência de incapacidade laboral que enseja a concessão de benefício por incapacidade.

Nesse sentido, a própria autora declarou ao médico perito que está sem trabalhar desde 2006, se dedicando às lides do lar. Nesta seara, ainda que se argumente que deixou de exercer atividade laborativa em razão da incapacidade, verifico que não há nos autos nenhum documento apto a comprovar tal alegação.

Ausente a incapacidade ao desempenho das atividades habituais da autora, que é pressuposto indispensável ao deferimento dos benefícios por incapacidade, torna-se despicienda a análise dos demais requisitos, na medida em que a ausência de apenas um deles é suficiente para obstar sua concessão.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §4º do artigo 20 do Código de Processo Civil/1973, considerando que o recurso foi interposto na sua vigência, não se aplicando as normas dos §§1º a 11º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015, cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida e, em consequência, determino a devolução dos valores recebidos a esse título, consoante decidido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo de controvérsia, REsp nº 1401560/MT, julgado em 12/02/2014, DJe 13/10/2015.

Diante do exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, e, em consequência, revogo a tutela antecipada e determino a devolução dos valores indevidamente pagos a esse título, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.