PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE LABORATIVA TOTAL E PERMANENTE NÃO COMPROVADA. AUXÍLIO DOENÇA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, corrigir a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez, ou de auxílio doença, ou de auxílio acidente, previstos nos artigos 42/47, 59/63 e 86 da Lei n° 8.213/91.

A sentença, prolatada em 23.10.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez, a partir da data da realização da tomografia de coluna lombar (19.05.2015). Determinou que nos valores em atraso incidirá correção monetária, com aplicação do IPCA-E, e serão acrescidos de juros de mora, conforme remuneração da caderneta de poupança, nos termos do art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, e interpretação do STF. Condenou o réu, também, ao pagamento de honorários de advogado, fixados em 10% (dez por cento) sobre valor da condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ. Dispensada a remessa necessária, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil/2015.

Apela o INSS, pleiteando a reforma da sentença, sob alegação do não preenchimento do requisito legal incapacidade laboral para a concessão da aposentadoria por invalidez, em razão da incapacidade laborativa constatada pelo perito judicial ser apenas parcial. Eventualmente, requer que o termo inicial do benefício seja fixado na data da citação, e que seja aplicado o disposto no art. 1º-F da Lei n° 9.494/1997, com a redação dada pela Lei n° 11.960/2009, no tocante aos juros e correção monetária.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

Acrescento que, com relação ao auxílio-acidente, assim disciplina o artigo 86 da Lei nº 8.213/91:

Da leitura deste dispositivo, pode-se extrair que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (c) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual em razão de sequela consolidada, e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade laboral.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Por fim, quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

No caso concreto, a perícia judicial (19.05.2016 - fls. 29-39) atesta que o autor, serviços gerais/batedor de caixa, 52 anos, é portador de espondiloartrose lombar, hérnia discal lombar, osteofito de cotovelo esquerdo, hipertensão arterial sistêmica e hipotireoidismo, estando impossibilitado de forma permanente para o exercício de sua atividade habitual, e para trabalhos que demandem grandes esforços físicos. Afirma a possibilidade da reabilitação profissional para o exercício de outras profissões. Conclui pela existência de incapacidade laborativa parcial e permanente para o trabalho, suscetível de reabilitação profissional, fixando o termo inicial da incapacidade laboral na data da realização do exame de tomografia de coluna lombar (19.05.2015).

Verifico ausentes, nos autos, relatórios médicos que atestem a necessidade do afastamento do trabalho de forma definitiva. O documento médico juntado aos autos (fl. 07) se coaduna à conclusão pericial, pois evidencia a necessidade de afastamento do trabalho de forma temporária.

Assim, depreende-se do conjunto probatório (conclusão pericial e documento juntado aos autos), que o quadro clínico do requerente, apesar de não implicar incapacidade total e permanente para o trabalho, impede o exercício de sua atividade habitual.

Desse modo, constatada a existência de incapacidade laboral para o exercício da atividade habitual do demandante, de rigor a concessão do benefício previdenciário de auxílio-doença, até o final do processo de reabilitação profissional a que deve ser submetido o autor, nos termos da legislação vigente. Nesse sentido, de sua vez, cabe à parte autora, atualmente com 55 anos, inserida em faixa etária ainda propícia à produtividade e ao desempenho profissional, aderir ao tratamento médico adequado e ao processo de recuperação e/ou reabilitação profissional, com seriedade e constância, favorecendo o seu êxito.

No tocante ao termo inicial do benefício, o C. Superior Tribunal de Justiça, adotando a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil no REsp nº 1.369.165/SP, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, assentou entendimento no sentido de que a citação válida é o marco inicial correto para a fixação do termo "a quo" de implantação de benefício de aposentadoria por invalidez/auxílio-doença concedido judicialmente, quando ausente prévio requerimento administrativo.

Nesse passo, o termo inicial do benefício, fixado pelo juízo "a quo" deve ser reformado, considerando que a sentença recorrida incorreu em julgamento ultra petita, conforme os artigos 128 e 460, ambos, do CPC/1973 (artigos 141 e 492, do CPC/2015), pois concedeu à parte autora além do que foi pleiteado, uma vez que houve pedido expresso do requerente em sua exordial da concessão de aposentadoria por invalidez e/ou auxílio doença e/ou auxílio acidente, a partir da data do requerimento administrativo que foi indeferido em 17.08.2015 (fls. 01 e 08). Portanto, fundado na norma art. 281 do CPC/2015, deixo de declarar a nulidade total da sentença, adequando-a aos limites do pedido deduzido pela parte autora. Precedente: (STJ, AgRg nos EDcl do Agravo de Instrumento nº 885.455/SP, Rel. Des. Conv. Min. Paulo Furtado, j. 23.06.2009).

Desta feita, havendo requerimento administrativo indevidamente indeferido (NB n° 611.273.208-8 / 22.07.2015 - fls. 01, 69 e consulta Plenus), o termo inicial do benefício de auxílio doença deve ser fixado nessa data, pois comprovado que havia incapacidade laborativa nessa época, conforme documentação médica apresentada à fl. 07 e laudo pericial do juízo.

No que tange aos critérios de atualização do débito, por tratar-se de consectários legais, revestidos de natureza de ordem pública, são passíveis de correção de ofício, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

Assim, corrijo a sentença, e estabeleço que as parcelas vencidas deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora pelos índices constantes do Manual de Orientação para a elaboração de Cálculos na Justiça Federal vigente à época da elaboração da conta, observando-se, em relação à correção monetária, a aplicação do IPCA-e em substituição à TR - Taxa Referencial, consoante decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE nº 870.947, tema de repercussão geral nº 810, em 20.09.2017, Relator Ministro Luiz Fux.

Nesse passo, acresço que os embargos de declaração opostos perante o STF contra tal julgado tem por objetivo único a modulação dos seus efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, pelo que o excepcional efeito suspensivo concedido por meio da decisão proferida em 24.09.2018 e publicada no DJE de 25.09.2018, surtirá efeitos apenas no tocante à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, que deverá ser observado quando da liquidação do julgado.

Ante o exposto, de ofício, corrijo a sentença para fixar os critérios de atualização do débito, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à apelação do INSS, para determinar a concessão do benefício de auxílio doença para submissão do autor ao programa de reabilitação profissional, e para fixar o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.