PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ INDEVIDA. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sétima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, POR MAIORIA, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, COM QUEM VOTARAM O DES. FEDERAL CARLOS DELGADO E O DES. FEDERAL TORU YAMAMOTO, VENCIDOS A DES. FEDERAL INÊS VIRGÍNIA E O DES. FEDERAL DAVID DANTAS QUE NEGAVAM PROVIMENTO AO APELO E DETERMINAVAM, DE OFÍCIO, A ALTERAÇÃO DE JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL INÊS VIRGÍNIA: A par do respeito e da admiração que nutro pelo Ilustre Relator, dele ouso divergir.

Não é o caso de filiação tardia, pois a parte autora reingressou no regime com 54 anos.

E não há que se falar, no caso, de preexistência da incapacidade ao ingresso no regime em janeiro de 2015.

Ainda que haja, nos autos, elementos atestando que a parte autora está doente desde 2011, o perito judicial, ao concluir que ela é portadora de patologia na articulação do quadril e está incapacitada de forma total e permanente para o trabalho, afirmou expressamente, em seu laudo, que a sua incapacidade laborativa só teve início em 15/05/2015, como se vê do laudo pericial.

Evidente, pois, que a incapacidade resultou de agravamento e progressão da doença, aplicando-se, ao caso, a exceção às regras contida no parágrafo 2º do artigo 42 e no parágrafo único do artigo 59, ambos da Lei nº 8.213/91:

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados desta Egrégia Corte:

E, se discordava da conclusão do perito judicial, deveria o INSS impugnar o laudo e, através de seu assistente técnico, demonstrar o contrário, o que não ocorreu.

Destaco que, quando do início da incapacidade, em maio de 2015, a parte autora era segurada e havia cumprido a carência de 12 contribuições, exigida na lei.

Nem se diga não ser possível considerar as contribuições recolhidas antes de janeiro de 2015, em razão da perda da qualidade de segurado da Previdência.

É que, conforme dispõe o parágrafo único artigo 24 da Lei nº 8.213/91:

E, na hipótese, a parte autora, entre o reingresso no regime e o início da incapacidade, havia recolhido contribuições por 04 (quatro) meses, portanto, por período correspondente a 1/3 da carência exigida para a obtenção do benefício, que é de 12 (doze) contribuições.

Vale destacar que a inconstitucionalidade do critério de correção monetária introduzido pela Lei nº 11.960/2009 foi declarada pelo Egrégio STF, ocasião em que foi determinada a aplicação do IPCA-e (RE nº 870.947/SE, repercussão geral).

Tal índice deve ser aplicado ao caso, até porque o efeito suspensivo concedido em 24/09/2018 pelo Egrégio STF aos embargos de declaração opostos contra o referido julgado para a modulação de efeitos para atribuição de eficácia prospectiva, surtirá efeitos apenas quanto à definição do termo inicial da incidência do IPCA-e, o que deverá ser observado na fase de liquidação do julgado.

E, apesar da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp repetitivo nº 1.495.146/MG), que estabelece o INPC/IBGE como critério de correção monetária, não é o caso de adotá-lo, porque em confronto com o julgado acima mencionado.

Se a sentença determinou a aplicação de critérios de juros de mora e correção monetária diversos daqueles adotados quando do julgamento do RE nº 870.947/SE, ou, ainda, se ela deixou de estabelecer os índices a serem observados, pode esta Corte alterá-los ou fixá-los, inclusive de ofício, para adequar o julgado ao entendimento do Egrégio STF, em sede de repercussão geral.

Para o cálculo dos juros de mora e correção monetária, portanto, aplicam-se, (1) até a entrada em vigor da Lei nº 11.960/2009, os índices previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal; e, (2) na vigência da Lei nº 11.960/2009, considerando a natureza não-tributária da condenação, os critérios estabelecidos pelo Egrégio STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, realizado em 20/09/2017, na sistemática de Repercussão Geral, quais sejam, (2.1) os juros moratórios serão calculados segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, nos termos do disposto no artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009; e (2.2) a correção monetária, segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial - IPCA-E.

Vencido o INSS, a ele incumbe o pagamento de honorários advocatícios, mantidos em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença (Súmula nº 111/STJ), até porque moderadamente arbitrados pela decisão apelada.

Ante o exposto, divergindo do voto do Ilustre Relator, NEGO PROVIMENTO ao apelo e DETERMINO, DE OFÍCIO, a alteração de juros de mora e correção monetária, nos termos expendidos no voto. Mantenho, quanto ao mais, a sentença de 1º grau.

É COMO VOTO.

Trata-se de ação objetivando a concessão da aposentadoria por invalidez ou do benefício previdenciário de auxílio doença, previstos nos artigos 42/47 e 59/63 da Lei n. 8213/91.

A sentença, prolatada em 24.11.2017, julgou procedente o pedido para condenar a autarquia a conceder a aposentadoria por invalidez nos termos que seguem: "1. Ante o exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na inicial para declarar o direito da autora ao recebimento da aposentadoria por invalidez previdenciária. 2. Deverá ser considerado como termo inicial do benefício a data do pedido administrativo (04/04/2016), ocasião em que o INSS conheceu da pretensão da parte autora e a ela resistiu. 3. A determinação da correção monetária e dos juros de mora deverá observar os índices previstos pelo Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal. Nesse sentido: TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 1709169 - 0001083-85.2012.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 12/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/01/2017; TRF 3ª Região, OITAVA TURMA, AC - APELAÇÃO CÍVEL - 2111608 - 0040748-06.2015.4.03.9999, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, julgado em 12/12/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/01/2017.4. As prestações e os abonos em atraso serão pagos de uma só vez. Eventuais valores recebidos a título de benefício ou contribuições durante o processo deverão ser descontados, desde que incompatíveis com os benefícios que são objeto da presente demanda5. Condeno a requerida a arcar com o pagamento das custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso III, do CPC. O requerido fica isento do pagamento de custas processuais, nos termos do art. 4º, inciso I, da Lei n.º 9.289/96, e do art. 6º, da Lei Estadual n.º 11.608/03. Tal isenção não abrange as despesas processuais que houver efetuado, bem como aquelas devidas a título de reembolso à parte contrária, por força da sucumbência.6. Embora tenha sido proferida contra a Fazenda Pública, esta sentença não se submete ao reexame necessário, nos termos do inciso I, do § 3º, do artigo 496, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intime-se.".

Apela o INSS alegando para tanto que a condição incapacitante é preexistente à refiliação da autora ao RGPS e, mesmo que assim não fosse, na data de início da incapacidade firmada pelo médico perito, a parte autora não possuía a carência necessária para a concessão do benefício. Subsidiariamente, pede a reforma da sentença no tocante aos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.

A Lei nº 8.213/91, no artigo 42, estabelece os requisitos necessários para a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, quais sejam: qualidade de segurado, cumprimento da carência, quando exigida, e moléstia incapacitante e insuscetível de reabilitação para atividade que lhe garanta a subsistência. O auxílio-doença, por sua vez, tem seus pressupostos previstos nos artigos 59 a 63 da Lei nº 8.213/91, sendo concedido nos casos de incapacidade temporária.

É dizer: a incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que garanta a subsistência enseja a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez; a incapacidade total e temporária para o exercício de atividade que garanta a subsistência justifica a concessão do benefício de auxílio-doença e a incapacidade parcial e temporária somente legitima a concessão do benefício de auxílio-doença se impossibilitar o exercício do labor ou da atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias pelo segurado.

A condição de segurado (obrigatório ou facultativo) decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes.

O artigo 15 da Lei nº 8.213/91 dispõe sobre as hipóteses de manutenção da qualidade de segurado, independentemente de contribuições; trata-se do denominado período de graça, durante o qual remanesce o direito a toda a cobertura previdenciária. Também é considerado segurado aquele que trabalhava, mas ficou impossibilitado de recolher contribuições previdenciárias em razão de doença incapacitante.

Nesse passo, acresça-se que no que toca à prorrogação do período de graça ao trabalhador desempregado, não obstante a redação do §2º do artigo 15 da Lei nº. 8.213/1991 mencionar a necessidade de registro perante o Ministério do Trabalho e da Previdência Social para tanto, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Interpretação de Lei Federal (Pet. 7.115), firmou entendimento no sentido de que a ausência desse registro poderá ser suprida quando outras provas constantes dos autos, inclusive a testemunhal, se revelarem aptas a comprovar a situação de desemprego.

A perda da qualidade de segurado está disciplinada no §4º desse dispositivo legal, ocorrendo no dia seguinte ao do término do prazo para recolhimento da contribuição referente ao mês de competência imediatamente posterior ao final dos prazos para manutenção da qualidade de segurado.

Depreende-se, assim, que o segurado mantém essa qualidade por mais um mês e meio após o término do período de graça, independente de contribuição, mantendo para si e para os seus dependentes o direito aos benefícios previdenciários.

Anote-se que a eventual inadimplência das obrigações trabalhistas e previdenciárias acerca do tempo trabalhado como empregado deve ser imputada ao empregador, responsável tributário, conforme preconizado na alínea a do inciso I do artigo 30 da Lei nº 8.213/91, não sendo cabível a punição do empregado urbano pela ausência de recolhimentos, computando-se, assim, o período laborado para fins de verificação da qualidade de segurado.

Quanto à carência, exige-se o cumprimento de 12 (doze) contribuições mensais para a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, conforme prescreve a Lei n.º 8.213/91, em seu artigo 25, inciso I, in verbis: "Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;".

Por fim, não será devido o auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão (art. 42, § 2º e 59, § 1º da Lei 8213/91).

No caso concreto.

A parte autora, contribuinte individual, com 57 anos de idade no momento da perícia, afirma que é portadora de osteonecrose, condição que lhe traria incapacidade para o trabalho.

O laudo médico pericial elaborado em 21.06.2017 (fls. 48/61) revela que a autora é portadora de coxartrose (necrose asséptica da cabeça do fêmur), hipertensão arterial, diabetes, hipotireoidismo e neoplasia retosigmoide.

Informa que em 2011 a parte autora foi submetida a tratamento de neoplasia de reto por colostomia com radio e quimioterapia e, que em março de 2017 foi submetida à correção de hérnia volumosa na incisão cirúrgica e retirada do retosigmoide.

Com relação à patologia na articulação do quadril, relata que a doença está em estágio avançado e ocasiona incapacidade total e permanente, aduzindo que a causa da artrose foi a necrose avascular da cabeça do fêmur, patologia que ocorre na infância e inicia o processo degenerativo da articulação. Informa que a constatação da incapacidade se deu em 15.05.2015, data da indicação cirúrgica apontado em relatório médico de fls. 14.

Em que pese a existência de incapacidade laboral, anoto a preexistência da enfermidade incapacitante.

Depreende-se do extrato do sistema CNIS de fl. 31 que a parte autora manteve vínculo de trabalho formal entre os anos de 1984 e 1989 e, após mais de vinte e cinco anos, refiliou-se ao RGPS em 01.01.2015 na condição de contribuinte individual, com 54 anos de idade, vertendo contribuição previdenciária no período de 01.01.2015 a 31.12.2015 (12 meses), recolhendo ainda contribuição referente às competências de junho de 2016; dezembro de 2016; junho de 2017 e dezembro de 2017. Observa-se ainda que requereu administrativamente o benefício previdenciário de auxílio doença em 04.04.2016 - fls. 34.

Com efeito, a perícia médica judicial indica que desde o ano de 2011 a autora tem enfrentado sérios problemas de saúde. Consta ainda que foi constatada a existência de incapacidade total e permanente em razão da artrose que de quadril avançada, tendo o perito fixado a data de início da incapacidade em 15.05.2015 em razão da existência de relatório médico (fls. 14) com indicação cirúrgica nesta data.

Nesta seara, observo que a enfermidade que incapacita a autora apresenta caráter degenerativo progressivo, sendo certo que a incapacidade laboral não surgiu de forma repentina. Nesse sentido, o atestado médico de fls. 15 indica que desde 14.04.2015 a autora busca tratamento/acompanhamento médico, evidenciando que no momento de sua refiliação ao RGPS (01.2015) já apresentava a condição incapacitante, e que tornou a recolher contribuições para simular a recuperação da qualidade de segurada. Se é certo que a refiliação não é vedada, também é correto afirmar que a aposentadoria por invalidez não pode se dar por moléstia já existente quando dessa refiliação.

Logo, tratando-se de doença preexistente à filiação ao RGPS, conforme art. 59, § único e art. 42, §2°, da Lei n° 8.213/91, inviável a concessão da aposentadoria por invalidez ou do auxílio doença.

Inverto o ônus da sucumbência e condeno a parte autora ao pagamento de honorários de advogado que ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais), de acordo com o §8º do artigo 85 do Código de Processo Civil/2015. / , cuja exigibilidade, diante da assistência judiciária gratuita que lhe foi concedida, fica condicionada à hipótese prevista no § 3º do artigo 98 do Código de Processo Civil/2015.

Revogo a antecipação de tutela anteriormente concedida. A questão referente à eventual devolução dos valores recebidos a este título deverá ser analisada e decidida em sede de execução, nos termos do artigo 302, I, e parágrafo único, do CPC/2015, e de acordo com o que restar decidido no julgamento do Tema 692, pelo C. Superior Tribunal de Justiça.

Ante o exposto DOU PROVIMENTO à apelação do INSS, para julgar improcedente o pedido formulado na inicial e, em consequência, revogo a tutela antecipada concedida, nos termos da fundamentação exposta.

É o voto.